Comentarios sobre el Capítulo V del RDL 8/2020, medidas urgentes extraordinarias por el impacto económico y social del COVID-19

Abogado especialista en Concursal y Bancario

Abogado. Socio Director de Quercus Jurídico

Experto en Derecho Bancario.

Académico de número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología y Humanidades.

Como hemos hecho saber desde el bufete Quercus&Superbia Jurídico en trabajos anteriores publicados en la revista Economist&Iurist, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 no sólo contiene una serie de medidas, en su mayoría inservibles para ayudar a pymes y autónomos, sino que además, ha pasado de largo sobre las consecuencias que el confinamiento de personas y la ralentización o paralización de las empresas grandes, medianas o pequeñas van a producir en las sociedades de capital, las cuales se encuentran paralizadas de facto de sus órganos de gobierno y en el desarrollo jurídico y registral a las que están obligadas estas y sus administradores.

En capítulo V del Real Decreto-ley 8/2020, dispone en sus artículos 39 al 43, bajo el epígrafe “Otras medidas de flexibilización” los siguientes títulos de los preceptos dedicados a las personas jurídicas:

  • Régimen especial de convenios relacionados con el COVID-19
  • Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado
  • Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas
  • Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante la vigencia del real decreto de declaración del estado de alarma
  • Plazo del deber de solicitud de concurso

Estas medidas extraordinarias contenidas en el Capítulo V del Real Decreto, inciden y afectan al funcionamiento de los órganos de gobierno de las personas jurídicas, a las sociedades anónimas cotizadas, al concurso de acreedores, al régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Para la prensa y los interlocutores sociales, parece que este Real Decreto 8/2020 únicamente contenía medidas de apoyo para los trabajadores, familias y “colectivos vulnerables”, pero no se ha realizado ningún comentario o crítica, ni dedicado el suficiente tiempo a comentar el resto de las medidas extraordinarias, que el citado decreto contiene y que afecta al normal funcionamiento de las sociedades que dan cobijo legal a cientos de empresas, donde trabajan y prestan sus servicios miles de empleados y directivos.

El gobierno de la nación, ha regulado el suministro de agua y electricidad a consumidores vulnerables, teletrabajo, adaptación de horarios y reducción de jornada, moratorias hipotecarias y forma de pago, telecomunicaciones, flexibilización de despidos, ERTEs y EREs, pero someramente ha entrado a regular las medidas extraordinarias a tomar para proteger a las personas jurídicas de los efectos del COVID-19.

El Real Decreto sólo se ha parado en tomar medidas para procurar que las sociedades mercantiles sigan funcionando, haciendo más hincapié en el funcionamiento de las sociedades anónimas cotizadas, dedicándoles el artículo 41 del citado Real Decreto.

La citada norma de urgencia incluye en su artículo 40 medidas de protección al resto de las sociedades que se encuentran reguladas en Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es decir, Sociedades Anónimas no cotizadas, Sociedades Limitadas, las sociedades civiles, cooperativas, asociaciones y fundaciones.

El Real Decreto prevé que, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica. Se supone que la celebración de la junta quedará plasmada en un acta que firme el administrador, quedando refrendada esa acta con la unión a esta de las imágenes grabadas, que probarán la autenticidad del contenido del acta.

También prevé en el mismo artículo del citado RD 8/2020, que los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todos estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles, que dispone:

Artículo 100. Supuestos especiales.

1. Cuando la Ley no impida la adopción de acuerdos por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad, las personas con facultad de certificar dejarán constancia en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos. En este caso, se considerará que los acuerdos han sido adoptados en el lugar del domicilio social y en la fecha de recepción del último de los votos emitidos.

2. Si se tratare de acuerdos del órgano de administración adoptados por escrito y sin sesión, se expresará, además, que ningún miembro del mismo se ha opuesto a este procedimiento.

3. Salvo disposición contraria de la escritura social, el voto por correo deberá remitirse dentro del plazo de diez días a contar desde la fecha en que se reciba la solicitud de emisión del voto, careciendo de valor en caso contrario.

Se regula por el citado Real Decreto en su artículo 40, la suspensión hasta que finalice el estado de alarma, del plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

Se considera prorrogado por el plazo de dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma, el plazo para la verificación contable de las cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, si el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada ya hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior. También se regula que la junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

También se dispone en el citado artículo del Real Decreto, que si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

Sobre los fedatarios públicos que asistan a las juntas generales de socios, el Real Decreto 8/2020 dispone que cuando fueran requeridos los notarios para que asistir a una junta general de socios y levante acta de la reunión, podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

El decreto también regula prohibiendo a los socios ejercer el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma.

Se regula, además, que en las sociedades cooperativas los socios que decidan causar baja de una cooperativa podrán ver reintegradas sus participaciones en la citada sociedad hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

Sobre las disoluciones de las sociedades cuyo objeto social tuviera fijado término en los estatutos, estas no podrán disolverse hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado. También se contempla el caso, de que si antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurriera causa legal o estatutaria

de disolución de una sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios que deba de adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

Es importante puntualizar, que durante este tiempo de vigencia del estado de alarma, se diera la causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo, con lo que se dejan una puerta abierta a que los administradores de la sociedad aleguen, en futuras demandas de responsabilidad contra ellos por parte de terceros o accionistas, o apertura de la pieza quinta de responsabilidad en concurso de acreedores, que la causa de disolución fue propiciada durante la crisis del COVID-19.

Se dictan, también, en el artículo 41 del Real Decreto 8/2020 una serie de medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas, este precepto regula las limitaciones a los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, para evitar que durante la crisis sanitaria que paraliza la economía española, los inversores extranjeros puedan realizar operaciones de adquisición de las empresas españolas, aprovechando su caída en bolsa y la pérdida de valor de sus acciones en el mercado bursátil.

Vamos a plasmar los artículos antes comentados en su literalidad, para la perfecta comprensión de los dispuesto en este precepto:

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea:

a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior:

i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.

ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías:

(I) asistencia telemática; (II) representación conferida al presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (III) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia.

Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aun cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

En el Real Decreto, se regula en el artículo 42, la suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante la vigencia de la declaración del estado de alarma, y las prórrogas del mismo que pudieran acordarse. Se suspende la caducidad de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

Es de hacer notar e incidir, que una vez terminada la vigencia del Real Decreto que proclama el Estado de Alarma, el cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga.

Por último, en el mismo Real Decreto 8/2020, se incluyen en el artículo 43, el plazo del deber de presentar concurso de acreedores, disponiendo que mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber

de solicitar la declaración de concurso. Regula a su vez el plazo que se ha de agotar para poder presentar concurso necesario por parte de un acreedor después de finalizado el estado de alarma: dos meses, ya que, si se presenta el concurso antes de transcurrir 60 días, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado de alarma. En el caso de ser la sociedad insolvente la que presente un concurso voluntario, se admitirá a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de este Real Decreto 8/2020, contactando con https://quercusjuridico.es/contacto/