La nulidad por abusivas de las cláusulas de afianzamiento solidario y vencimiento anticipado en los préstamos personales

Abogado especialista en Concursal y Bancario

Abogado. Socio Director de Quercus Jurídico

Experto en Derecho Bancario.

Académico de número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología y Humanidades.

Como consecuencia de las campañas de prensa, tanto escrita como televisiva y de los continuos anuncios de múltiples despachos de abogados acerca de la reclamación de la nulidad de las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios concedidos por los bancos a los consumidores, sobre todos las cláusulas suelo y las de gastos de la hipoteca, pero esta saturación de información sobre estas cláusulas, nos ha hecho que no reparemos en que pueden existir otras cláusulas de los préstamos hipotecarios, nulas por abusivas, como pueden ser las de vencimiento anticipado o de afianzamiento solidario, a veces, tan perjudiciales para el consumidor como las cláusulas suelo o las de los gastos hipotecarios.

Pero parece que no hemos reparado que en el mundo financiero, existen otros tipos de préstamos, distintos a los hipotecarios, que contemplan estás cláusulas abusivas y que igualmente perjudican al consumidor, los más comunes son los préstamos personales bancarios.

Estos préstamos, concedidos por los bancos, con cláusulas pre impresas y que se contratan, generalmente en masa, contienen un increíble número de cláusulas abusivas, entre las que se encuentran las antes referidas de vencimiento anticipado y de afianzamiento solidario.

Sus características suelen ser las mismas, no importa la entidad que los conceda:

-Los suscriben personas físicas.

– Tienen un interés fijo

– Se devuelven en plazos cortos o medios, con cuotas mensuales constantes.

– Tienen un fiador solidario, que en general coincide con un familiar cercano del prestatario.

Entre las cláusulas que figuran en este tipo de contratos, son las más comunes las siguientes:

1. Cláusulas que consideran el año comercial de 360 días para el cálculo de intereses.

2. Cláusulas que atribuyen al prestatario todos los gastos derivados de la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda.

3. Cláusulas que permite que el acreedor pueda dar por vencido el préstamo «por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que originen el préstamo.

4. Cláusulas de intereses de demora increíblemente altos

En este trabajo vamos a ceñirnos en dos de las citadas cláusulas que componen este tipo de préstamos de contratación en masa por parte de los consumidores, “vencimiento anticipado” y “fianza solidaria”.

Vencimiento anticipado:

La entidad financiera, en el momento en que el cliente impaga un número determinado de cuotas del citado préstamos personal, y como consecuencia de la cláusula de vencimiento anticipado, suele interponer una demanda judicial contra el fiador solidario y el prestatario, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses, ejercitando las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, solicitando el pago del total del préstamo en cuanto a capital e intereses.

Ante esta situación, al consumidor no le queda más opción que la oposición a esta demanda y denunciar en esa oposición, la nulidad de las cláusulas abusivas que se contienen en el préstamo personal reclamado por el banco y especialmente la de vencimiento anticipado por infracción de los arts. 82 y 85 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y especialmente ha de invocar que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, porque permite el vencimiento anticipado con independencia de la gravedad del incumplimiento y no permite la rehabilitación del contrato, refiriendose a las sentencias del Tribunal Supremo sobre esta materia de fecha nº 705/2015, de 23 de diciembre y la novísima con nº 101/2020de fecha 12 de febrero de 2020.

Además de las sentencias a las que nos hemos referido en el párrafo anterior, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, está plasmada en los pronunciamientos previos de la Sala Primera de los Civil y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, que se ha referido a préstamos con garantía hipotecaria, pero algunas de las consideraciones contenidas en esa jurisprudencia y doctrina, son también aplicables a los préstamos personales.

He de hacer notar, que el Tribunal Supremo nunca ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato, en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que el vencimiento anticipado contemplado en los contratos, pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC.

El Alto Tribunal así se manifiesta en las sentencias nº 506/2008, de 4 de junio y nº 792/2009, de 16 de diciembre, en relación a la materia. Para la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Circunscribiéndonos aun más a la cláusula de vencimiento anticipado inserta en los contratos bancarios, hemos de hacer de nuevo referencia a la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio del Tribunal Supremo que literalmente declaró:

“… Como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, «desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96…».

La validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

Todo lo que he expuesto en este trabajo sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda determinarse el carácter abusivo de tal tipo de cláusula, en los supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario. Estás circunstancias de abusividad de la entidad bancaria en el ejercicio de la citada cláusula contra un consumidor y usuario, quedo determinada en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 2 de noviembre de 2000.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), declaró que “…para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves…”

En los contratos de préstamo personal, la supresión por el juzgado de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, haciendo hincapié, que en los préstamos hipotecarios existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado como previsión legal, concretamente en los arts. 693.2 LEC y 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) y en los préstamos personales no existe una regulación normativa equivalente.

Otra circunstancia que hace que la abusividad de la cláusula pueda ser declara por el juzgado y ser expulsada del contrato, aunque está no se haya aplicado por el banco total o parcialmente y que la entidad financiera soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, es que esta interpretación contraviene la jurisprudencia del TJUE.

Así la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, sobre la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado lo siguiente: “… Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)».

Fianza solidaria:

El pacto de solidaridad en la fianza en un préstamo personal, a opinión es este letrado que suscribe, infringe los arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), del art. 82.2.2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y del art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE.

Generalmente el pacto de fianza solidaria nunca es negociado entre el prestamista y el prestatario consumidor y se impone como una condición general de la contratación para la concesión del préstamo, recayendo la carga de la prueba contra el banco financiador, que la cláusula controvertida no es una condición general de la contratación.

A su vez, en este tipo de préstamos de carácter personal, donde se imponen, entre otras, la cláusula de fianza solidaria, infringe los arts. 5.5, 6, 7, 8, 9 y 10 LCGC y 80 y 82 TRLGCU, en relación con las sentencias del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, y nº 464/2014, de 8 de septiembre, ya que no superan el control de transparencia, ya que el fiador solidario, cuando firma el contrato de préstamo personal, generalmente, no es consciente de sus consecuencias.

El pacto de solidaridad excluye por sí mismo, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837-1 CC), por lo que solicitar, por parte del consumidor, la nulidad de la cláusula, que podría contemplar ambas renuncias, incluida en un contrato de préstamo personal, carecería de utilidad jurídica para el prestatario, ya que tal renuncia coincide en sus efectos con los propios de la fianza solidaria a tenor del Código Civil, y en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE.

Hemos de hacer notar, que al igual que cuando explicamos anteriormente que las cláusulas de vencimiento anticipado son validas en sí mismas, la fianza solidaria como accesorio de un préstamo, si está concertada con un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

Esta doctrina sobre la validez de la cláusula de fianza solidaria en un contrato de préstamo personal bancario celebrado con un consumidor, está plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo nº 56/2020, de 27 de enero.

En normal y habitual en los contratos de préstamo personal celebrados con una entidad financiera y un consumidor incluir en un solo contrato las dos figuras jurídicas llamadas de préstamo y llamadas de fianza. En esa sentencia, la Sala Primera del Tribunal Supremo, se pronuncia sobre ese uso bancario de incluir fianza y préstamo en un solo contrato y asevera:

“… A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia…“

Igualmente, sobre la inclusión en un solo contrato bancario, de las instituciones jurídicas de préstamo y fianza se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger), del siguiente modo:

«Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva».

A su vez, la novísima sentencia del Tri8bunal Supremo nº 101/2020 de fecha 12 de febrero de 2020, sobre la relación intima de la figura de la fianza solidaria y el préstamo se pronuncia del siguiente modo en lo relativo a su aplicación a los contratos celebrados entre entidades financieras con usuarios y consumidores:

“… Como dijimos «supra», existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas…”

Si la jurisprudencia patria y la europea dan como valido que las figuras de fianza solidaria y préstamo puedan ir unidas y es uso bancario tal unión en un solo contrato, para alegar la nulidad de esta cláusula inserta en un contrato, por parte de un consumidor, se ha de demostrar que la misma no supera los controles de incorporación y transparencia.

Lo esencial para determinar la transparencia de una cláusula de esta naturaleza incluida en un contrato bancario en masa, es que el fiador solidario sea consciente que, si el deudor principal no paga, responderá como fiador en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente, en el caso de no pagar el prestatario.

En este sentido, la sentencia 56/2020, de 27 de enero, marca las directrices a seguir por un consumidor para poder solicitar la nulidad y expulsión de la cláusula de afianzamiento solidario del contrato de préstamo personal. Dice la precitada sentencia:

“… Dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas – pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».

En consecuencia, la contratación bancaria en masa, los préstamos personales formalizados en contratos pre impresos por el propio prestatario, y los préstamos al consumo donde figuren, entre otras las clausulas de vencimiento anticipado y las de afianzamiento solidario, son susceptibles de ser reclamada su nulidad por parte del consumidor, abriéndose una nueva vía de reclamación para los usuarios de servicios bancarios que vean mermados sus derechos reconocidos por la Ley vigente, doctrina emanada de esa ley y la jurisprudencia desarrollada por los tribunales nacionales y europeos.