Extractando un amplio trabajo de investigación que realicé con mis compañeras las profesoras Esther Alba, Elena Goñi y Arancha Roldán, encargado por la Asociación Custodia Paterna (Aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la Audiencias Provinciales: el artículo 92.8 del Código Civil, Ilte. Colegio de Abogados de Madrid, 2017), y en especial un trabajo publicado junto con la profesora Elena Goñi (“La Custodia compartida e incongruencia tras la reforma del Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio”, revista Actualidad civil, núm. 11, 2017), traigo hasta aquí algunas breves conclusiones acerca de la adjudicación de la custodia individual en las Medidas Provisionales y sus consecuencias en el proceso principal.
En los procesos sobre la custodia de los hijos menores la jurisprudencia suele justificar el mantenimiento del régimen de custodia que se viene ejerciendo por los progenitores desde el Auto de Medidas en base a que con ello se protege el interés superior del menor. En numerosas sentencias, se da el mantenimiento de este “statu quo porque favorece la estabilidad emocional del menor, esto es, mantenimiento del régimen de custodia que fue adoptado en un primer momento en autos de medidas provisionales o en convenio regulador o mantenimiento del sistema de convivencia que de facto ha venido existiendo desde que se produjo la separación”, considerando el Juez que la custodia exclusiva ha venido funcionando sin problemas y es mejor mantenerla.
Por ello, si se establece en el Auto de Medidas Provisionales la custodia a favor de quien normalmente se ocupa del cuidado del menor, cosa que se suele hacer, dado que se trata de un proceso urgente y en el que no se entra en el fondo del asunto, tal decisión influirá decisivamente en la que posteriormente deba tomar el Juez en cuanto a las medidas definitivas.
El artículo 92 del Código civil establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. El ejercicio conjunto y corresponsable de esta patria potestad se ejerce de facto cuando la pareja convive con los hijos. Cuando existe separación de la pareja, ambos progenitores siguen teniendo atribuida la patria potestad, que sólo puede ser retirada por motivos tasados y excepcionales.
El interés superior del menor enunciado en el artículo 39 de la Constitución española, en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en diversos Tratados Internacionales en materia de protección del menor, como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es un concepto jurídico indeterminado. Pero ello no nos debe llevar a pensar que se trata de un concepto subjetivo. Y la configuración del interés superior del menor guarda relación directa con el desarrollo de la personalidad, dirigida a la integración social de los menores de edad.
El Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño señaló, además, que el interés superior del menor es un derecho sustantivo: “el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuanta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales”. El art. 39 de la Constitución establece que los poderes público aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia; que los poder públicos, además, aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil; que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda; y que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Además, el art. 3 de la Convención de Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño y que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Por su parte, el art. 2.1 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en aplicación de la Observación número 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, que interpreta el art. 3.1 de la Convención, dice que todo menor tiene derecho a que su interés sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.
Sin embargo, nuestro Código civil, tras la reforma del año 2005, establece lo siguiente en cuanto a la atribución de la custodia de los hijos menores: el art. 92.5 señala que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento; y el art. 92.8 dice que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Así pues, a pesar del mandato constitucional, lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los tratados internacionales ratificados, el Código civil mantiene la exigencia de un requisito que desoye el interés superior del menor. La contradicción a la que me he referido se ha planteado abiertamente entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en las sentencias que detallo a continuación, generado un grave problema de seguridad jurídica.
La STC 4/2001, de 15 de enero, dictada en recurso de amparo, desestima la solicitud en un asunto que parte de un Auto de medidas provisionales por el que se adjudicaba la custodia del menor a la madre, que después solicita el amparo. El padre pedía, como después hizo también en la separación matrimonial, que se estableciera la custodia compartida. La sentencia de separación matrimonial ratificó la medida. La sentencia es recurrida ante la Audiencia Provincial del Valencia pero sólo en cuanto a las medidas sobre alimento y visitas, pero la Audiencia (SAP Valencia de 1 de septiembre de 1997) resuelve revocando la sentencia de 1ª Instancia estableciendo la custodia compartida. Establece en sus argumentos que “el hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada. Dicho lo anterior, y entrenado en el análisis de las alegaciones vertidas por la parte apelante, hay que decir lo siguiente: esta Sala, teniendo en cuenta el beneficio del menor, y a la vista de que ambos progenitores se encuentran en una situación laboral inestable, y que el apelante ha entrado en situación de desempleo justo un mes después de dictarse la sentencia de instancia, entendemos que el mejor modo de que el menor Pedro pueda tener cubiertas sus prioritarias necesidades y pueda tener un buen desarrollo personal y social es fijar una guarda y custodia compartida (…)”. La madre, en el recurso de amparo, alega vulneración de los arts. 14 y 24 CE por entender que la sentencia le ha causado indefensión por ser inmotivada e incongruente: “para la demandante la Sentencia de apelación incurre en incongruencia lesiva del art. 24.1 CE, por cuanto resuelve sobre una cuestión –la guarda y custodia del menor –que no le había sido planteada por los litigantes, ya que el padre, desde el inicial Auto de medidas provisionales, aceptó que fuera con la madre con quien conviviera el hijo común. Tal decisión supone un desajuste entre lo pedido en la apelación y lo resuelto por el órgano judicial, modificando así los términos en que discurrió la controversia procesal. Tal desajuste le habría ocasionado indefensión, pues introduciéndose por sorpresa esta nueva cuestión en la Sentencia no ha podido alegar y contra argumentar sobre la posibilidad de otorgar la guarda y custodia compartida (…)”. El Tribunal Constitucional considera que la Sentencia no carece de motivación: “cumpliendo esta exigencia constitucional (STC 187/2000, de 10 de julio), expresa con amplitud las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión de mantener compartida la guarda y custodia del hijo menor de edad. La Audiencia Provincial, en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, tras señalar que en materia de guarda y custodia de los hijos menores el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, ha valorado las circunstancias concretas del caso (la situación laboral de ambos progenitores y su disponibilidad) y ha justificado la guarda y custodia compartida en la necesidad de garantizar su buen desarrollo personal y social para favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores, de forma que el niño sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida. Este razonamiento puede ser discutido, como lo hace la recurrente en su demanda, pero tal disensión no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la decisión en ejercicio de la potestad que el art. 117.3 y 4 CE reconoce a Jueces y Tribunales, pues se trata de una decisión razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (STC 24/1990, de 15 de febrero)”. En cuanto a la incongruencia causante de indefensión alegada por la solicitante de amparo, establece el Tribunal que “por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes”, y dice que “el razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan, la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones (…)”
Deja claro, por tanto, el Tribunal, que toda medida relativa a los menores cuando se trata de garantizar su interés, que es el más necesitado de protección, es siempre una cuestión indisponible sobre la que el juzgador puede entrar a valorar y resolver en contra o a pesar de lo solicitado por las partes.
El Tribunal Supremo, sin embrago, ha resuelto esta cuestión de manera muy distinta en la STS 400/2016, de 15 de junio. Así, dice que el art. 92 “establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco, acordar este tipo de guarda a instancia de una de las partes, con los demás requisitos exigidos… En ambos casos un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos, de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 de septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil, para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición (…)”. Deja claro por tanto el Tribunal que considera el contenido del art. 92 CC como imperativo para el juzgador, no pudiendo establecer la custodia del menor como compartida si no lo solicita al menos uno de los progenitores, y siendo imperativa la decisión para el juez si ambos progenitores solicitan la custodia compartida.
El Tribunal Supremo, en contra de lo establecido en la CE y los Tratados Internacionales en materia de protección del menor y de la mencionada STC, que nítidamente han establecido que el interés superior a proteger en los procesos judiciales es el del menor, no pudiendo ceñirse la defensa de dicho interés superior al cumplimiento de unos requisitos que nada tienen que ver con ese interés del menor.