Al hilo del trabajo publicado en esta página «Sharenting y límites de la patria potestad”, voy a comentar aquí algunas cuestiones acerca de los menores en el mundo del deporte profesional, utilizando como ejemplo el caso de los clubes profesionales de fútbol.
Obviaré el estudio previo sobre los límites a la patria potestad, la capacidad natural del menor y su libre desarrollo de la personalidad, pues son cuestiones ya tratadas en el mencionado trabajo anterior, aunque matizaré y traeré a colación alguna de esas cuestiones que sirvan al presente análisis.
Aunque para abordar el asunto voy a utilizar el ejemplo de los clubes de fútbol, debo aclarar desde ya que lo que pretendo con esto es abarcar todo el entorno del deporte profesional en el que se involucra a menores de edad: gimnasia rítmica, centros de alto rendimiento deportivo, etc.
En el mundo del deporte profesional es habitual vincular de al menor a una determinada entidad mediante contrato suscrito por medio de representación de sus padres. En tales acuerdos no sólo se estipula la vinculación del menor a la entidad, asumiendo obligaciones (horas de entrenamiento, participación en partidos, control alimenticio, etc.), sino que se deja cerrada la posibilidad de que el menor rescinda, una vez sea mayor de edad o cuando alcance los 16 años, el contrato, acordando para ello una elevada indemnización por extinción voluntaria y anticipada del acuerdo. Tales acuerdos, suscritos por los padres y los clubes de fútbol, tienen carácter formativo, pero el precontrato estipulado es de naturaleza laboral, de tal modo que, al ser el precontrato nulo, por ser menor de 16 años, el conocimiento de dichas causas se realiza en la jurisdicción civil y por la formación recibida por el menor. La Sentencia 26/2013 del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 2013, que analizaré más adelante, se dicta en la jurisdicción civil por este motivo. No obstante, en el ámbito laboral y con la misma causa petendi se han pronunciado los Tribunales, como en la Sentencia 1038/2008 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 1 de diciembre de 2008. En este caso, el menor tenía 17 años de edad cuando consintió en el acuerdo. Pero el contenido de los acuerdos que conforman los hechos de uno y otro caso son idénticos. Por lo tanto, si bajo el manto de una figura jurídica civil se está consintiendo en un contrato de naturaleza laboral, que no puede realizarse puesto que el menor tiene menos de 16 años, tal contrato constituye un claro fraude de ley.
El informe anual del Defensor del Pueblo de 2014, en su punto 18.3.2 manifestaba esta preocupación fruto de las quejas presentadas por la actuación de los clubes de fútbol que obstaculizan la salida de jugadores menores de edad, denegándoles la baja de la licencia federativa o condicionándola al pago de indemnizaciones –cláusula penal –por los gastos de formación en los menores en muchos casos, como en el que sirve de ejemplo a este trabajo, desproporcionadas en relación a la formación recibida y dirigida no al fin indemnizatoria que manifiesta perseguir sino a impedir al menor desvincularse del club.
Es cierto que la iniciación en al mundo deportivo de manera profesional se realiza a corta edad, pues lo que en este sentido se haga condiciona sin duda el futuro deportivo-profesional de la persona que desee dedicarse a ello. Pero, también es cierto, que las decisiones de los progenitores o quien ostente la tutela sobre el menor no pueden ir más allá del interés del propio menor, esto es, sin tener en cuenta los deseos y el libre desarrollo de la personalidad del niño. Por tanto, el ejercicio de la patria potestad encuentra un claro límite bajo este prisma. Además, la prohibición de explotación laboral de menores y la edad mínima establecida en España para poder ser parte en una relación laboral, choca frontalmente con la práctica habitual.
La Sentencia citada del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2013, dictada en el llamado “caso Baena” deja claro, tras años de controversia jurisprudencial sobre esta cuestión, que el interés superior del menor es un principio de carácter primordial que debe informar toda actuación en materia de protección del niño y, más concretamente, en el ámbito del deporte profesional.
El Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Por su parte, encontramos también la Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional. Pero ni en esta norma, ni en el convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional se establece sobre la contratación de menores de edad.
En cualquier caso el menor no puede consentir en un contrato laboral hasta haber alcanzado los 16 años, por lo establecido por el art. 6 del Estatuto de los Trabajadores: se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años, que establece, además, en el punto 4 que la intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud ni para su formación profesional y humana. El permiso deberá constar por escrito y para actos determinados.
En cuanto a lo que se refiere a la explotación de menores, que la Convención de los Derechos del Niño prohíbe expresamente, cabe volver a destacar el contenido de los artículos que ya mencioné en el caso del sharenting: artículos 31 y 32. 1 y 2 .
La Directiva 94/33 relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo, excluye de la prohibición general del trabajo de los niños aquellos supuestos en los que se contrate al menor para “actividades de carácter cultural, artístico, deportivo o publicitario”, “Como puede verse, de las previsiones de la Directiva parece desprenderse un ámbito de aplicación más extenso que el contemplado por la norma interna, ya que si bien es cierto que algunas de las actuaciones a que se refiere la Directiva pueden ser reconducidas al término genérico de lo <<artístico>>, en otros casos resulta más problemático realizar tal asimilación; así ocurre por ejemplo con la actividad deportiva, que cuenta con una regulación específica en nuestro ordenamiento en la que no se contempla la posible contratación de menores. En este sentido, algún autor ha optado por considerar legítimas las prácticas deportivas del menor únicamente en cuanto se desarrollen en el marco de un espectáculo público. En nuestra opinión, sin embargo, si se admite que el contenido de la Directiva pueda tomarse como criterio de interpretación para la aplicación de la norma interna, este tipo de actividades podrán encajarse sin mayor violencia en el ámbito del artículo 6.4 TRET”.
De manera que lo que, en los casos de contratación de menores de 16 años, lo que se suscribe es un contrato de formación junto con un precontrato laboral que vincula al menor a partir de la edad en la que legalmente puede trabajar.
Por su parte, el art. 5 de la Directiva europea 94/33/CE, de 22 de junio de 1994 para la protección de los jóvenes en el trabajo, que es aplicable a toda persona menor de 18 años con contrato de trabajo contempla la necesidad de proteger a los jóvenes deportistas profesionales, estableciendo la necesidad de una autorización previa de las autoridades nacionales para proceder a su contratación. Además, el Consejo Europeo de Niza 7-10.12.2000, dictó la “declaración en favor de las características específicas del deporte y sus funciones sociales en Europa que se deben tener en cuenta en la aplicación de las políticas comunes”, estableciendo en el punto 13 del Anexo IV que “El Consejo Europeo expresa su preocupación por las transacciones comerciales cuyo objeto son los deportistas menores de edad, incluidos los procedentes de terceros países, por cuanto no se ajustan a la legislación laboral en vigor o ponen en peligro la salud y el bienestar de los jóvenes deportistas. Hace un llamamiento a las organizaciones deportivas y a los Estados miembros para que investiguen tales prácticas, las vigilen y adopten, en su caso, medidas adecuadas”.
Tras varios vaivenes jurisprudenciales, la Sentencia del Tribunal Supremo 26/2013 de 5 de febrero, dejó sentada la doctrina que se resume a continuación:
Establece la Sala que “El presente caso plantea como cuestión de fondo, de índole doctrinal y sustantiva, la posible nulidad de lo que podemos denominar como práctica de contratación respecto de un menor de edad para la formación y aseguramiento de sus servicios como futuro jugador profesional de fútbol mediante una relación negocial compleja conformada por la suscripción simultánea de un precontrato de trabajo, de un contrato de jugador no profesional y del contrato de trabajo, propiamente dicho…”; “En este sentido, y en primer término, no puede desconocerse la peculiaridad que encierra el objeto de esta práctica de contratación dirigida a los menores de edad que comporta, sin ningún género de dudas, una especial protección y garantía de sus derechos por nuestro Ordenamiento Jurídico. En efecto, el interés superior del menor no sólo se erige como el principal prisma en orden a enjuiciar la posible validez de la relación negocial celebrada, sino también como el interés preferente de atención en caso de conflicto. De este modo, la perspectiva de análisis queda previamente condicionada a un ámbito axiológico que excede al mero tratamiento patrimonial de la cuestión, esto es, a su mera reconducción al carácter abusivo o no de la cláusula penal y, en su caso, a la posible moderación de la misma. Por el contrario, la presencia del interés superior del menor conduce, necesariamente, a que la posible validez de la relación negocial resulte contrastada tanto con los límites que presenta la autonomía privada y la libertad contractual en estos casos, artículo 1255 del Código Civil, como con los que se derivan de la representación de los hijos, teniendo en cuenta que dicha representación nace de la ley, en interés del menor, y es la ley quien determina su ámbito y extensión (…) en este contexto conviene resaltar, una vez más, que el componente axiológico que anida en la tutela del interés superior del menor viene íntimamente ligado al libre desarrollo de su personalidad ( artículo 10 CE), de suerte que el interés del menor en decidir sobre su futuro profesional constituye una clara manifestación o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad que no puede verse impedida o menoscabada (SSTS del 19 de abril de 1991 , de 31 de julio de 2009, 565, 2009 y 13 de junio de 2011 , 397, 2011). En este ámbito no cabe la representación, del mismo modo que tampoco pueden ser sujetos obligados respecto de derechos de terceros. La adecuación al interés superior del menor, por tanto, se sitúa como el punto de partida y de llegada en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno tanto a la defensa y protección de los menores, como a su esfera de su futuro desarrollo profesional. Esta proyección de su incidencia en el núcleo de los derechos fundamentales encuentra, a su vez, un progresivo desarrollo complementario ya en torno a otros específicos derechos fundamentales contemplados por nuestra Constitución, caso del derecho de asociación (artículo 22 CE ), bien por la vía de los Derechos y Deberes de los ciudadanos, caso del artículo 35.1 CE, en relación a la libre elección de profesión y oficio y la promoción a través del trabajo y, en su caso, por el cauce de los denominados Principios Rectores de la Política Social y Económica, supuesto del artículo 39.2 y 4 CE , en relación a la protección integral de los hijos y a la extensión de su tutela prevista en los Acuerdos Internacionales.
Precisamente en esta línea de los Acuerdos Internacionales, como referentes en la interpretación de los derechos que recoge nuestra Constitución y el resto del Ordenamiento Jurídico, (STC de 22 de diciembre de 2008 , 176, 2008) cabe señalar la tendencia por mejorar la protección del menor junto a un mayor protagonismo de actuación por él mismo que claramente informa la redacción tanto de Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por el Reino de España el 30 noviembre 1990, como la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A 3-0172/92, (DOCE nº C241, de 21 de septiembre de 1992).
Heredera de este marco internacional, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, profundiza en esta tendencia hacia el desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de los derechos por el menor contemplando, entre otros extremos, la primacía del interés superior del menor frente a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, junto con la interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores (artículo 2); sin perjuicio del reforzamiento de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 4), o del reconocimiento expreso de los derechos de asociación y a ser oído (artículos 7 y 9, respectivamente).
De lo hasta aquí vertido se desprende que el poder de representación que ostentan los padres, que nace de la ley y que sirve al interés superior del menor, no puede extenderse a aquellos ámbitos que supongan una manifestación o presupuesto del desarrollo de la libre personalidad del menor y que puedan realizarse por él mismo, caso de la decisión sobre su futuro profesional futbolístico que claramente puede materializarse a los 16 años…
En parecidos términos debemos pronunciarnos si recurrimos al concepto de orden público en materia laboral, en donde el presente caso atentaría contra el principio de libertad de contratación que asiste al menor, pues como se ha resaltado el juego de las estipulaciones predispuestas en el precontrato de trabajo, diez años de contrato laboral y una cláusula penal por incumplimiento de tres millones de euros, fue determinante, de iure y de facto, para que el menor no pudiera decidir por él mismo acerca de su relación laboral en el momento en que debió y pudo hacerlo, ya al cumplir la mayoría de edad, o bien a los dieciséis años, con vida independiente de sus progenitores (artículos 6 , 7.b y 49 ET , en relación con el artículo 1583 del CC).
En esta línea, y a mayor abundamiento, el artículo 24.4 del Estatuto de los Trabajadores respecto al pacto de permanencia en la empresa cuando el trabajador ha recibido una especialización profesional para proyectos o trabajos específicos, limita su duración a un máximo de dos años.
5. También conviene dejar sentado que la prevalencia del interés superior del menor y el libre desarrollo de su personalidad adquiere especial relevancia cuando en el precontrato (pacto cuarto), que debería limitarse al ámbito de la formación, se incluye la cesión futura de los derechos de imagen del menor para cuando sea, en su caso, jugador profesional. En este sentido, se tiene que tener en cuenta que el derecho a la imagen tiene un ámbito patrimonial, pero dicho ámbito está íntima e indisolublemente vinculado a su ámbito personal, ya que el derecho a la propia imagen es, en esencia, un derecho a la personalidad, es decir, que dentro del elenco de derechos fundamentales, es de aquellos derechos más relevantes y trascendentes, ya que tiene por objeto alguno de los aspectos o elementos más esenciales de la persona en sí misma considerada. Por eso, como derecho de la personalidad, es un derecho irrenunciable, inalienable, imprescriptible, y podrá ser revocado en todo momento, pero además, cuando el derecho a la imagen afecta menores, el Ordenamiento Jurídico le otorga una relevancia mucho mayor, tal como se observa el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de Mayo, y en él artículo 4 de la Ley Orgánica 1996, de 15 enero, de protección jurídica del menor; por lo que la afectación al libre desarrollo de la personalidad del menor en el ámbito de los derechos de imagen y dentro de este ámbito de contratos predispuesto es, si cabe, mayor todavía.
6. De lo anteriormente expuesto cabe declarar, en el presente caso, la nulidad del meritado precontrato de trabajo, de 22 abril 2002, con la consiguiente nulidad de la cláusula penal prevista en el pacto quinto de dicho precontrato, por resultar contrario a los límites inherentes al orden público en materia de contratación de menores, especialmente en lo referente a tutela del interés superior del menor en la decisión personal sobre su futuro profesional como aspecto o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad. Ámbito fundamental que el precontrato vulnera o menoscaba pues el interés del menor, que debería ser la piedra angular e informadora de la reglamentación dispuesta en su conjunto, resulta ignorado ante una cláusula penal de tamaña envergadura que impide, como si de un contrato se tratase, dado sus plenos efectos obligacionales, la libre elección que sólo el menor debe decidir por sí mismo”.
La novedad de la sentencia radica, como dice Guillén Catalán, en que aplica por primera vez el principio del interés superior del menor al derecho patrimonial como medida de protección de los intereses de los menores en este ámbito: “El TS entiende que no puede verse vulnerado el derecho a decidir de los menores sobre su futuro profesional y, por tanto, ante la desmedida cláusula penal mencionada que impide, dado sus plenos efectos obligacionales, la libre elección que sólo puede ejercitar el menor por sí mismo, considera que en este ámbito no tiene validez la representación cuando impide el libre desarrollo de la personalidad”.
La sentencia viene a ser una nueva manifestación del que es un debate clásico, proteger el desarrollo del menor en el entorno del deporte profesional y supone un cambio radical, pues su novedad radica precisamente en que aplica por primera vez el principio del interés superior del menor al derecho patrimonial como medida de protección de los intereses de los menores en este ámbito.
La Sala, por tanto, entiende que la contratación de menores debe ser objeto de una especial protección por parte del ordenamiento jurídico (enunciado en la CE y en los Trats. Internacionales de protección del menor), garantizando el principio del interés superior del menor, poniéndolo en conexión con el art. 10 CE que enuncia el libre desarrollo de la personalidad, que también es de aplicación al menor siendo, además, una manifestación de este derecho la decisión sobre su futuro profesional. De este modo, el poder de representación legal de los padres, en ejercicio de su patria potestad, no puede extenderse a ámbitos que el menor pueda realizar por sí mismo.
Pues bien, después del análisis hecho, entiendo que, para proteger el interés superior del menor y su libre de desarrollo de la personalidad, como establece la directiva europea citada 94/33/CE, de 22 de junio de 1994, para la protección de los jóvenes en el trabajo, debería haber autorización judicial para este tipo de acuerdos, y que no puede bastar con el ejercicio de la representación paterna en estos contratos, por los siguientes motivos:
Como establece la Sentencia, si es necesaria la autorización judicial para repudiar la herencia, legados y donaciones efectuadas en favor del menor (art. 166 del Código civil) debe haberla también en estos casos por cuanto supone la asunción de una deuda por parte del menor que compromete a su patrimonio presente y futuro.
El deseo del hijo de dedicarse al deporte profesional puede estar en consonancia o no con el de sus progenitores, pero en cualquier caso, y dado que la madurez del niño puede no ser suficiente para comprender el compromiso de la prestación personal que asume, dichos acuerdos deberían ser revisados y autorizados de igual modo por la autoridad judicial.
Por similitud con lo que ocurre en el caso de menores en espectáculos públicos, en lo que es necesaria la autorización del ministerio de trabajo.