Durante el mes de noviembre de 2021, he recibido diversas consultas de colegas y numerosas preguntas de clientes, sobre el mismo asunto ¿Cabe la indemnización de daños y perjuicios por parte de una entidad bancaria derivada del incumplimiento negligente de las obligaciones de diligencia, lealtad e información?
Ante lo reiterado de la duda por parte de los abogados y usuarios minoristas de servicios bancarios que han acudido a nuestro servicio de atención al cliente que mantenemos abierto en nuestra la página web del despacho www.quercusjuridico.es contacto@superbiajuridico.es voy a intentar responder en este pequeño trabajo a las dudas que me han planteado al respecto.
A mi modo de ver, si cabe, al amparo del artículo 1101 CC, la indemnización de daños y perjuicios por parte de una entidad bancaria derivada del incumplimiento negligente de las obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de cualquier producto bancario en una venta asesorada y también cabe la indemnización de daños y perjuicios a un cliente, cuando existe por parte del banco, negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de “seguimiento de la inversión e información permanente” como asesor de inversiones y custodio de fondos monetarios o valores.
Los daños causados por el banco a un inversor, suelen traer causa de un incorrecto o defectuoso asesoramiento de la entidad financiera para la contratación de productos complejos, por parte de clientes sin experiencia inversora en productos de alto riesgo, coincidiendo que en el momento de realizar la contratación de ese producto, en ningún caso se les informó del alto riesgo de la inversión, obviando por el empleado de la entidad bancaria, si el producto era adecuado a la experiencia y conocimientos de los clientes.
Cuando se produce este tipo de asesoramiento y comercialización por parte de los empleados de la oficina financiera, el cliente suele tener pérdidas en su patrimonio y cuando acude a pedir explicaciones sobre este quebranto en su inversión, los bancos siempre se inhiben de su responsabilidad en la contratación de esos productos bancarios, derivando la reclamación al defensor del cliente de cada banco o al Banco de España o CNMV, los cuales siempre emiten resoluciones que derivan a los tribunales de justicia. Pocas veces he visto que den la razón al cliente y eviten así el litigio.
Cuando el cliente acude a nuestro bufete experto en Derecho Bancario y Defensa del Consumidor, ya no nos queda más remedio que instar la reclamación judicial, porque el camino extrajudicial se ha agotado por nuestro propio cliente.
De las posibles acciones a emprender en defensa de nuestro cliente, solemos iniciar acción de nulidad por error en el consentimiento y en otras ocasiones, la reclamación de daños y perjuicios. Vamos a profundizar sobre esta acción.
En la demanda se ejercita la acción indemnizatoria del artículo 1101 del Código civil, imputando a la mercantil financiera demandada, el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento.
La posibilidad de que un cliente bancario que ha visto perjudicada su inversión, a causa del incumplimiento negligente de las obligaciones de diligencia, lealtad e información por parte de la entidad financiera en el momento de la contratación de un producto financiero, también ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, entre otras en la sentencia de fecha 13 de julio de 2015, rec.2140/201, en la que el Alto Tribunal define este asunto de la indemnización de daños y perjuicios a un consumidor de productos bancarios del siguiente modo:
“… En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero».
Abundando más en las consecuencias del quebranto del derecho a la información por parte de un banco en el momento de “colocar” un producto bancario a un cliente minorista, la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta, viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado el asesoramiento, la complejidad, el interés del cliente y el conflicto de interés. En otro caso, estaría » incurriendo en negligencia » y «omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación « ( arts. 1101 y 1104 CC). En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.”
Los abogados, cuando nos planteamos los antecedentes y consecuentes del asunto, profundizamos en el caso concreto que nos ha traído a nuestro despacho el indignado cliente, relacionado con los daños y perjuicios causados por un defecto punible en la obligación de información que tienen la entidad bancaria en el momento de la contratación de un productos financiero y ante la constante “asimetría informativa” que producen los bancos, en la contratación de productos de inversión, según expresión empleada en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, referida a un contrato de permuta financiera, el legislador ha impuesto a la entidad comercializadora de los productos financieros un especial deber y diligencia en la información que ha de prestar el profesional al cliente, sobre todo si es consumidor no entendido en la materia y más, cuando se trata de personas ajenas al mercado financiero o de avanzada edad.
Esa sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 cuando crea la doctrina sobre el deber de información al cliente minorista bancario, dice lo siguiente al respecto:
“Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”.
Normas aplicables.
En consecuencia a todo lo expuesto anteriormente, y puntualizando sobre el derecho positivo que regula esta materia, nos obliga a referirnos a la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que establece como principios generales de aplicación a los establecimientos financieros a la hora de comercializar los productos que han de vender a sus clientes, se han de destacar como premisas de de comportamiento de los profesionales:
- Que al prestar la información a los clientes minoristas deben comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios,
- Deben de mantener, en todo momento, informados a los clientes.
- La información que den a los clientes ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece.
- Esta información ha de permitir al cliente, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
He de destacar los dispuesto la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, vigente en este momento, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive).
Esta ley, en su artículo 78, introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios:
A su vez, en el art. 79 bis se describen los deberes de información de las entidades financieras frente a los clientes no profesionales, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda:
- Tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
- Deber de incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias.
- Verificar las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos.
- Recabar información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos.
Ante estas premisas y obligaciones impuestas para con los clientes minoristas y consumidores de productos financieros, por la Ley a los profesionales financieros, a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito y a las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes, como asesorando sobre inversiones en valores,, se destaca la obligación que tienen de informar al cliente debidamente de las características y los riesgos derivados de la contratación del producto y las obligaciones de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
La Directiva 2004/39CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas procedentes, marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la implementa.
Entre las finalidades fundamentales de la Directiva está la de proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo. Por ello el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo. Así que en los Arts. 14 y 19 de la directiva exigen a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones…». Por ello, concreta el Art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, «de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa». Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan.
En aplicación de la Directiva de la C.E, en su artículo 31, 2006/73, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, en su artículo 64.1 dispone que:
“ las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas….”
La Ley 47/07 supuso incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el
mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo. Así que en sus arts. 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones…». Por ello, concreta el art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados,» de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa». Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan. Como se ha indicado, la Ley 47/07 de 29 de diciembre traspone esa directiva, continuando así con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79) e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. Y así, dicho precepto dispone que:
1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
Luego, el R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y siguientes, en especial el art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).
A causa de las normas referenciadas, aplicables como fundamento legal de las demandas que por responsabilidades por daños y perjuicios causados a los clientes por las empresas financieras, podamos interponer, es esencial, contemplar que en ellas, ya se establece en la fase precontractual una obligación para la entidad que ofrece esos servicios financieros, y que pueden resumirse en dos obligaciones: evaluar al cliente concreto a fin de adquiera un producto que resulte idóneo para su perfil financiero y ofrecerle una información adecuada con el fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar. La totalidad de la normativa indicada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, como es el caso, y todo ello bajo el prima de la diligencia y transparencia, cuidando los propios intereses del cliente minorista, y debiendo tenerlos correctamente informados en todo momento.
Sobre esta obligación he de hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2015 en el sentido de:
“3.- En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor”.
Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 dispone:
“Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».
Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid al respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información de una entidad bancaria al cliente.
Hago mención, para la utilidad de los lectores acerca del ejercicio de la acción derivada del artículo 1101 CC, de varias sentencias que he escogido, dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid:
- Destaco dos magníficas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid: una, la sentencia Nº 27/2017 de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, rec. 1094/2016 y otra la dictada por la Secc. 8ª de la misma Audiencia, de fecha 7 de abril de 2017, que en los fundamentos de derecho de la misma, además de hacer referencia a sentencias de otras audiencias provinciales, fija la siguiente doctrina:
“La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre, tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC, siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016, en la que se declara que « tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 -conforme a lo resuelto por de las STS 244/2013 de 18 de abril , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito.
- Considero muy interesante y didáctica la Sentencia de la A.P. de Madrid Secc. 20ª de 30 de diciembre de 2016:
“El hecho de que el incumplimiento de todos estos deberes descritos y que pesan sobre las entidades bancarias, aun a la hora de prestar servicios de inversión o de asesoramiento financiero, no provoque per se la nulidad del contrato requerido de ella, no obsta a que pueda acogerse la acción ahora analizada y respecto de esta acción es de aplicación la doctrina que al respecto se contiene en la STS de 15 de diciembre de 2.014, que es plenamente aplicable al caso de autos, aunque a la fecha de la celebración de los contratos aún no había sido modificada la LMV y por la que se traspuso al Ordenamiento Jurídico español la normativa MiFID, según la cual, » 12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias». En consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27)»”.
- Otra de las sentencias que considero fundamentales para contemplar perfectamente la posibilidad de iniciar una demanda de defensa de un consumidor perjudicado por la falta de información en el momento de la contratación, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 12ª de 20 de diciembre de 2016:
“La carga de probar que se ha suministrado la debida información , con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria. A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014, manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba. En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario («incumbit probatio qui dicit. non qui negat»), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria”.
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 11ª de 11/10/2018 declara lo siguiente:
“En otro orden, el defecto de información parece más evidente cuando tras denominarse el contrato celebrado de » compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados «, que era lo que dotaba de carácter seguro al producto, y referir en su condición general primera que «1. En la Fecha Valor, el Banco, con capacidad para actuar en el mercado en el que se negocian los activos financieros objeto del presente contrato, venderá al Titular dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de Compra y en la Fecha de Recompra. El Banco estará obligado a recomprar y el Titular a revender la totalidad de dichos activos financieros por el medio indicado en el Efectivo de recompra «, no se estipula un precio y una fecha de recompra, lo que evidencia que la orden de suscripción no cumple con los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, ni es de fácil comprensión al alcance de todo tipo de consumidor minorista”.
Resumen final
1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.