Conforme ha ido evolucionando y consolidándose la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida ha ido evolucionando igualmente lo concerniente a las cuestiones adyacentes, entre las que destaca lo relativo al uso del domicilio familiar. Es este un tema que ya tratamos hace tiempo, concretamente en febrero de 2022, en nuestro artículo publicado en Economis&Jurist “Limitación temporal del uso de la vivienda familiar y custodia compartida: reseñas del Tribunal Supremo” (https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/limitacion-temporal-del-uso-de-la-vivienda-familiar-y-custodia-compartida-resenas-jurisprudenciales-del-tribunal-supremo/).
En síntesis, lo que viene a recoger la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal es que debe operar la desaparición del concepto “domicilio familiar” al establecerse la guarda conjunta, toda vez que los menores residen alternativamente en dos domicilios, y salvo que exista un progenitor que precise mayor protección que el otro (y que debiera justificarse debidamente, lógicamente), la vivienda queda desafectada en cuanto al uso. Consecuencia de ello es que puedan darse diferentes soluciones, si bien lo más frecuente atendiendo a la doctrina es que se fije un uso alternativo para los progenitores/excónyuges, que, también con cierta frecuencia, suele establecerse para períodos bianuales o trianuales coincidentes con los cursos escolares.
No es asunto baladí que la vivienda familiar se vea desprovista del uso. Con esa rotación temporal se llega al equilibrio entre las partes, se respetan plenamente los derechos dominicales de cada uno y, en definitiva, evitándose el abuso de derecho se pueden conseguir acuerdos satisfactorios para todas las partes.
Una de las últimas resoluciones que en SUPERBIA JURÍDICO hemos tenido va en la línea anterior, en la línea que nos marca el Tribunal Supremo. La síntesis general del asunto era la siguiente:
1-. Separación de mutuo acuerdo (pareja de hecho) en el año 2016, en la que se pacta la guarda materna y la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de los hijos menores de edad y de la madre custodia.
2-. Se plantea demanda de modificación de medidas en el 2019, solicitándose la custodia compartida y que la vivienda familiar quedara sin adscripción de uso y que, consecuencia de ello, se fijará que el uso correspondiera alternativa a los progenitores por períodos de 2 años coincidentes con los períodos escolares.
3-. En marzo de 2021 se dicta sentencia de primera instancia, estableciendo la custodia compartida con alternancia semanal, pero sin acordar la desafección de uso del que fuera domicilio familiar. Fundamentó S.Sª la no desafección en que existía desequilibrio económico respecto de uno y otro progenitor, si bien no tuvo en cuenta que la madre tenía otro inmueble en la misma localidad en alquiler.
4-. Ambas partes formularon recurso de apelación, resolviéndose ambos con la SAP Madrid 335/2023, de 31 de marzo.
La sentencia de apelación nos fue favorable, acordándose (sic.) que “[…] el uso sobre la vivienda que fue familiar, sita en la calle xxxxxxxxxxxxxxxxx de Navalcarnero (Madrid), se atribuye sólo temporalmente a doña XXXXX XXXXX XXXXX y a su prole, por un periodo de dos años a partir de esta sentencia, transcurrido el cual, deberá abandonar doña XXXXX XXXXX XXXXX el inmueble de referencia, que queda desafecto a todos los efectos […]”. Como vemos, no se acordó la rotación bianual que solicitamos inicialmente, pero sin duda será ayudará a alcanzar el acuerdo de liquidación, máxime teniendo en cuenta que la titularidad de la vivienda está al 65% para el padre y 35% para la madre.
La Audiencia Provincial, partiendo de la guarda conjunta, se refiere al concepto “interés más necesitado de protección”, descartando que la progenitora lo ostente. Así razona el fallo posterior la AP Madrid, en el FJº5º de la sentencia (sic.):
“Distinta suerte ha de seguir la apelación de don XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX, pues no puede olvidarse que al establecerse la custodia compartida, carece de sentido la previsión del artículo 96 del código civil en orden a la atribución de la vivienda familiar a la prole y al progenitor que con él conviva porque los que van a convivir con la prole, es decir con los dos hijos habidos de la relación de los litigantes, son los dos litigantes con lo cual no existe un interés más necesitado de protección en uno u otro cónyuge lo que obliga a concluir, de conformidad con lo solicitado por don XXXXX XXXXX, máxime teniendo en cuenta que la titularidad sobre el mueble que fuera domicilio familiar lo es en la proporción del 65% de don XXXXX XXXXX y 35% de doña XXXXX, la desafección de la vivienda familiar, si bien teniendo en cuenta la situación de la prole y para facilitar la transición respecto de la situación creada, parece oportuno establecer un periodo de dos años en que temporalmente se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar, en la calle xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx de Navalcarnero, (Madrid) a doña XXXXX y a su prole.
Máxime cuando la titularidad sobre tal vivienda resulta acreditado a través de la documental aportada corresponde en un 65% a favor del padre y en un 35% a favor de la madre, teniendo doña XXXXX además en propiedad exclusivamente otra vivienda en la calle xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx de Navalcarnero (Madrid), sin que el hecho de tenerla arrendada constituya un obstáculo para valorar que ambos progenitores cuentan con una vivienda donde atender y alojar a su prole en régimen de custodia compartida. Sin que sea legítimo alegar como lo hace doña XXXXX que la vivienda de su contraparte -documental a los folios 212 y siguientes de autos- es más amplia, porque ello no constituye cortapisa para que a su amparo pueda beneficiarse de prebenda en cuanto al uso del domicilio familiar”.
El período de transición de dos años que establece la resolución no solo facilitará la buena adaptación de los menores a la custodia compartida (como así nos transmite nuestro cliente), sino que constituye un tiempo razonable para que la progenitora pueda, con tiempo, procurarse una nueva morada en la que residir. Pero, con todo, lo mejor de la resolución es que confirma la custodia compartida inicialmente fijada. Es una sentencia con la que en SUPERBIA JURÍDICO estamos muy satisfechos.