El quebranto del derecho a la información al consumidor de productos financieros, causa de reclamación por daños y perjuicios

Abogado especialista en Concursal y Bancario

Abogado. Socio Director de Quercus Jurídico

Experto en Derecho Bancario.

Académico de número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología y Humanidades.

El derecho a la información por parte del consumidor en el momento de concertar un contrato con una entidad financiera, es fundamental para que este tipo de contratos se llegue a perfeccionar, dado que la desinformación o el ocultamiento de las características efectos y compromisos contractuales, junto con el riesgo que asume el cliente al suscribir el producto financiero, hacen que la ausencia de la información de lugar a la nulidad del contrato y subsidiariamente a la indemnización de daños y perjuicios en caso de pérdida de la inversión.

Invocar, por el consumidor de productos financieros, un defecto o ausencia de la información por parte del banco o del intermediario financiero, es uno e los fundamentos en los que se puede basar una reclamación judicial de los usuarios de productos financieros contra la entidad causante de este defecto.

El incumplimiento por parte del financiador o del intermediario financiero de sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en la venta de los productos bancarios, se une en muchos casos a un incumplimiento del deber de asesoramiento al cliente.

El análisis de la casuística estudiada por el departamento de derecho bancario de nuestro bufete Quercus-Superbia Jurídico, nos lleva a la conclusión de que la causa principal de que el consumidor de productos bancarios pierda su inversión o parte de ella, radica en que por parte del financiador se le aseguró que la misma no contenía ningún riesgo, que era un depósito de renta fija, que el emisor del producto era muy solvente, que el banco respondería en caso de riesgo y que el producto por contratar, tiene liquidez total en el mercado secundario, lo cual, en muchas ocasiones, no es cierto.

Malas prácticas bancarias en la comercialización de los productos bancarios

El banco comercializador o el intermediario financiero, suelen colocar al cliente estos productos de alto riesgo, sabiendo de antemano que el consumidor carece de experiencia inversora en productos de alto riesgo en el momento de realizar la inversión y no recibe, por lo tanto, la información relativa a los riesgos de esa inversión.

La orden de suscripción empleada por el comercializador del producto, suele ser engañosa y llega a omitir algunos elementos informativos básicos de las estas órdenes dirigidas a un mercado secundario, como el precio o el tipo de mercado al que va dirigida.

Para la mejor colocación de los productos bancarios, que les aportan buenas comisiones y con los que tienen amplio margen de comercio, el banco suele seleccionar previamente de cada oficina, clientes de perfil minoritario y conservador, con las siguientes características:

  • a) Tienen escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros”
  • b) “Quieren que su patrimonio crezca de una manera estable y no aceptan oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada”
  • c) “El horizonte temporal de su inversión es a corto plazo”
  • d) Son clientes con mucha antigüedad en la entidad. Confían en su comercializador.

En el momento de la comercialización, se suele no entregar o informar a los inversores del folleto con las características de los productos bancarios a colocar y si no se informa que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas en la totalidad del capital invertido y del carácter limitado de su liquidez, provoca que los clientes incurran en un error que vicia su consentimiento al incumplirse el deber de información al cliente minorista y todo ello al resultar:

  • a) No imputable al cliente, sin experiencia alguna en la contratación de inversiones.
  • b) Esencial, al no ser informados sobre el supuesto plazo de preaviso para la ejecución de órdenes de venta en caso de liquidación anticipada del producto.

Es de mencionar por su interesante explicación didáctica el “Informe del Estudio Sobre Participaciones Preferentes, del Defensor del Pueblo”, de marzo de 2013.

Con el quebranto del derecho a la información se le oculta al inversor de elementos esenciales del producto financiero a contratar, el banco incumplidor lesiona un derecho subjetivo jurídicamente tutelado y vulnerado una regla de Derecho (art. 1.091 C. Civil), lo que le haría merecedor de una sanción en Derecho. Es por lo tanto evidente el daño causado al cliente bancario como consecuencia de la “falta de asesoramiento, en la venta y falta de información del riesgo”.

Generalmente, en el momento de la comercialización, el banco presta un servicio que la jurisprudencia denomina «gestión asesorada». Se trata de una venta asesorada, de un servicio que mezcla diversos negocios jurídicos, pues comprende el asesoramiento personalizado a los clientes sobre sus decisiones de inversión, vinculado a la ejecución de las órdenes recibidas de los clientes atendiendo a la recomendación ofrecida.

Esta noción de incumplimiento que requiere como presupuesto material el desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el art. 1 de la Ley 23/2003, concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44), a su vez inspirada en la misma noción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante, Convención de Viena).

En relación al servicio de asesoramiento, la CNMV publicó 23 de diciembre de 2010 una Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, de interesante lectura.

A tenor de ello, banco está obligado para con su cliente al cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores que imponen actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes (artículo 79 LMV). La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente. El asesoramiento personalizado, dirigido a una persona concreta, existe, aunque el asesor no cumpla con las previsiones legales de conocer al cliente y recomendar exclusivamente inversiones idóneas a su perfil. La falta de adecuación de la recomendación al perfil del cliente constituye una infracción a las normas de conducta que rigen la prestación de servicios de inversión.

La reiterada práctica de las entidades bancarias de mantener desinformados y engañar a los usuarios bancarios a la hora de suscribir este tipo de productos financieros, es lo que lleva a éstos a contratar dichos instrumentos financieros, ya que de lo contrario, es decir, si fuesen completamente informados u ofreciendo información verídica al respecto, es decir, siendo transparente y leales a la hora de ofrecer tales productos complejos, el porcentaje de suscriptores de este tipo de títulos se reduciría considerablemente.

Sin embargo, debido a que esta normativa no ha sido aplicada correctamente por las entidades emisoras, es por lo que han proliferado las suscripciones de estos productos por los inversores minoristas, ya que no han sido correctamente informados conforme la normativa vigente.

Esta falta de información, o defectuoso asesoramiento conforme la normativa reguladora por parte de las entidades que ofrecen los productos a su clientela, como indebido incumplimiento por parte de éstas, que reiteramos es una práctica habitual hoy en día, es lo que se ha tenido en cuenta por todas las ya numerosas sentencias judiciales que están declarando, por este perfil de inversor, fallando en general lo siguiente: primero, la nulidad del contrato suscrito entre las partes, y segundo, condenando a las entidades a reintegrar al inversor la cantidad aportada por la suscripción de los bonos más los intereses. Y ello, en general, fundamentado por los Juzgados y Tribunales en la existencia de una mala práctica conforme a la normativa por parte de las entidades en la suscripción de este tipo de productos, como decimos, declarando así la nulidad del contrato que formalizaba la adquisición de los mismos, debido a la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el inversor al suscribir el contrato, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y el correcto asesoramiento que incumbe a las entidades financieras para con sus clientes, conforme la normativa existente, a fin de que el cliente comprenda el alcance de su decisión, y si es o no adecuada a sus intereses, ya que esa falta de información es la que generó el consentimiento viciado de ese particular, y en concreto de nuestro patrocinado, que realmente no comprendía lo que estaba adquiriendo.

En este sentido, esta parte quiere poner de manifiesto las siguientes sentencias a título meramente ejemplificativo a fin de justificar el cambio de la línea jurisprudencial respecto de esta materia completamente a favor del usuario bancario, discriminado por las malas prácticas de las entidades bancarias a la hora de contratar sus productos bancarios.

Traemos a colación sentencias recientes de los Juzgados y Audiencias Provinciales españolas pudiendo servir de ejemplo las Sentencias de fecha 3 de noviembre de 2011, y de fecha 1 de abril de 2011, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, o la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Asturias, la Sentencia de 20 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la Sentencia de 21 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, la Sentencia de 27 de Septiembre de 2012 de la Audiencia Provincial de Alicante, al igual que otras varias sentencias de diferentes Juzgados de Primera Instancia en todo el territorio español, como son la Sentencia de dictada por la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 10 de abril de 2014 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, de fecha 10 de noviembre de 2.014, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30 de mayo de 2017, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca nº 98, sección 3ª de fecha 15 de abril de 2016 y las múltiples sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que sobre casos gemelos a este se han dictado recientemente y que relacionamos:

  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Novena de fecha 22 de enero de 2019.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigésima de fecha 26 de diciembre de 2018.
  • Sentencia nº 206/2018 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Décima de fecha 25 de abril de 2018.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Undécima de fecha 14 de mayo de 2018.
  • Sentencia nº 50 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Duodécima de fecha 8 de febrero de 2018.
  • Sentencia nº 571 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 28 de septiembre de 2017.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Novena de fecha 21 de febrero de 2018.
  • Sentencia nº 42/2018 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimotercera de fecha 13 de febrero de 2018.
  • Sentencia nº 75/2018 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimotercera de fecha 21 de febrero de 2018.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 24 de enero de 2018.
  • Sentencia nº 10/2018 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 17 de enero de 2018.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 20 de julio de 2017.
  • Sentencia nº 571de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 28 de diciembre de 2017.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 5 de junio de 2017.
  • Sentencia nº 142/2017 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 26 de junio de 2017.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 21 de julio de 2017.
  • Sentencia nº 295/2017 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 28 de junio de 2017.
  • Sentencia nº 142/2017 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 26 de junio de 2017.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 24 de abril de 2017.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 24 de abril de 2017.
  • Sentencia nº 593/2016 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Décima de fecha 7 de diciembre de 2016.
  • Sentencia nº 443/2016 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Décima de fecha 14 de septiembre de 2016.
  • Sentencia nº 533/2016 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 16 de noviembre de 2016.
  • Sentencia nº 359/2016 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava de fecha 28 de julio de 2016.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 21 de marzo de 2017.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta de fecha 1 de marzo de 2017.
  • Sentencia nº 187/2017de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Décima de fecha 4 de mayo de 2017.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigésima de fecha 30 de diciembre de 2016.

Destaco, como ejemplo de condena a Caixabank en la comercialización irregular de un producto bancario llamado bonos Kaupthing Bank 6’75%, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª Palma de Mallorca. Sentencia 98/2016 de fecha 15 de abril de 2016, siendo presidente el Ilmo. Sr. Carlos Gómez Martínez:

“…CUARTO.- El deber de información.

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo

1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. La demandante debe ser calificada como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, obstentando además, la condición de consumidor y, por tanto, merecedor de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad varias operaciones financieras con diversos importes, no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros. En cualquier caso, la adquisición de fondos de inversión los realizó la demandante después de contratar las participaciones preferentes a las que se refiere el presente procedimiento, según se desprende de la relación los mismos que aparece en la contestación a la demanda.

Como ya ha señalado este tribunal en sentencias de 16 de febrero de 2012 , 13 de noviembre de 2012 o 19 de septiembre de 2013 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2015 ha declarado que la falta de prueba sobre la información debe perjudicar a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.”…”

También traigo a colación la doctrina de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el derecho a la información al consumidor, que nos dice en estas dos sentencias que reseñamos:

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nº de Recurso: 1024/2014 Nº de Resolución: 666/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“ … CUARTO.- Segundo motivo de casación. Alcance del deber de información y asesoramiento al inversor. Planteamiento: 1.- En este segundo motivo de casación, también formulado al amparo del art. 477.1 LEC , se alega infracción del art. 1.101 CC , en relación con los arts. 260 CCom., 79.1 e) LMV y 16 del RD 629/1993 . 2.- Al desarrollar el motivo, se aduce, sintéticamente, que incluso aunque se considerase que existió una relación de asesoramiento, el art. 79 LMV no exigía una información inmediata y puntual al inversor, sino únicamente una información periódica, que fue cumplida por Banif. Decisión de la Sala: 1.- Aunque los contratos de inversión objeto de litigio se suscribieron antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, ello no es óbice para que en nuestro ordenamiento ya existieran unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor; y no solo porque la propia parte recurrente haya considerado aplicables en su recurso las previsiones de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE. 2.- Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores…”

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 20/01/2014 Nº de Recurso: 879/2012 Nº de Resolución: 840/2013 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia

“ … Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad . En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. …”

Es decir, todas las citadas sentencias vienen a declarar que, independientemente de que las entidades bancarias se cubran las espaldas con prácticas que en ocasiones rozan la ilegalidad o el ámbito penal, tienden a utilizar usuarios de confianza, sin conocimientos financieros, para aprovechar su desinformación y colocarles productos financieros complejos, como es este caso, de tal forma que con la firma de tales documentos se garantice que los usuarios bancarios están suficientemente informados y conocen el producto, tales sentencias han considerado que aún con todo, se ha producido vicio en el consentimiento de los usuarios, los cuales se deben considerar engañados y objeto de un práctica cada vez más habitual por las entidades bancarios, como es la estafa financiera.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que efectuaron diligentemente la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos, cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en los casos de productos de inversión, como señala la sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica del ordenado empresario y representantes leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición de profesional de la entidad financiera.

La falta de información y el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera da lugar a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

La LMV determina además la obligación del banco de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, considerando minoristas a todos aquéllos que carezcan de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (artículo 78 bis).

El ocultamiento de datos esenciales, hace que el banco comercializador sea responsable de los daños y perjuicios causados y ha de reparar los perjuicios económicos, los daños morales y el lucro cesante que se ha causado y que da lugar a esta reclamación de cantidad cuya cantidad reclamada es cierta y es líquida.

A tenor del artículo 1.902 CC existe el daño, el cual se ha de reparar por el banco y intermediario financiero del producto bancario y este daño al patrimonio del consumidor y los perjuicios que se derivan de ese daño, han de ser resarcidos y reparados por quién comercializó el producto.

Como ha señalado la doctrina, «causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido» lo que conduce a determinar, siguiendo las pautas de la llamada «teoría de la equivalencia de las condiciones” ampliamente difundida y seguida, la que se ha denominado «condición ajustada a las leyes de la experiencia científica».

Para formalizar la reclamación judicial, hay que probar que los daños han sido materiales, económicos y cuantificables y que el banco o intermediario ha despreciado el cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores que imponen actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes (artículo 79 y 79 bis LMV). La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente. El asesoramiento personalizado, dirigido a una persona concreta, existe aunque el asesor no cumpla con las previsiones legales de conocer al cliente y recomendar exclusivamente inversiones idóneas a su perfil. La falta de adecuación de la recomendación al perfil del cliente constituye una infracción a las normas de conducta que rigen la prestación de servicios de inversión.

A su vez, la venta de los productos con lleva un deber de asesoramiento financiero por parte del comercializador y colocador de los productos bancarios, cuyas obligaciones exceden de las de un simple vendedor. La LMV no define la comercialización, y para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero, se recurre al criterio del objetivo del servicio que presta la entidad financiera la forma en que lo hace.

La comercialización es la venta pura y simple del producto con información objetiva sobre sus características, pero sin que sea preciso tener en cuenta la situación financiera, ni los objetivos de inversión del cliente.

El asesoramiento supone un paso más; la recomendación del producto más apropiado para el cliente, con información personalizada que supone conocimiento profundo de los clientes.

En este sentido, las Directivas comunitarias MIFID, y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

A las notas anteriores debemos unir una más. El artículo 63.1,g), ya citado, respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que ofrecen servicios de inversión, establece: «El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

Por su parte, la “ Guia de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad” editada por la C.N.M.V., en fecha 17-6-2010. Dice: «Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.”

Por su parte la Comisión Europea en el documento «Your question son Mifid», concretamente en la pregunta nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que “… cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo.” Y continúa: «Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente».

A estos efectos es de hacer notar la novísima sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 4 de junio de 2018, sala 1ª que en su fundamento de derecho desarrolla una doctrina sobre la información precontractual del banco al inversor consumidor dice lo siguiente:

“… 4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios…”

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad forma la siguiente doctrina sobre los daños y perjuicios causados al consumidor cuando se quebranta el derecho a la información por parte del comercializador de productos financieros:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”El defecto de la información al comercializar el producto causa error en el consentimiento.

El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:

A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociables (STS de 27 de mayo de 1.982, 17 de octubre de 1.989).

B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997, que, a su vez, citan otras muchas).

La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración (STS de 28 de septiembre de 1.996). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tal como señala la STS de 5 de marzo de 2.010, «El dolo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario…»

Quebranto del deber de información en aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.-

El contrato bancario es un contrato de adhesión regulado a través de condiciones generales de la contratación, emanación de la autonomía privada contractual de la entidad de crédito y de la adhesión por parte del cliente bancario a dichas condiciones, sin la posibilidad de que este último pueda negociar de forma individual todo o gran parte las cláusulas contenidas en los contratos tipos. Nos encontramos en este caso con un contrato con cláusulas generales que se aplican a la oferta o promoción del servicio redactados unilateralmente por la entidad de crédito con el fin de regular la relación contractual entre éste y el cliente.

En la celebración del contrato de adquisición de participaciones preferentes, se han incumplido las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.

Esta Ley establece una serie de requisitos formales de incorporación para que una cláusula general se considere ajustada a derecho. En todo caso no quedan incorporadas al contrato bancario aquellas condiciones generales que el cliente adherente no hubiere tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o si no han sido firmadas cuando sea necesario, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que éstas hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a las normas específicas de disciplina bancaria sobre transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, según el artículo 7. a). de la indicada disposición. El artículo 5.1.2. LCGC impone además la obligación específica de facilitar al cliente adherente, previa información, un ejemplar del contrato, de forma que si no hay entrega de tal ejemplar, hay que entender que el cliente no se ha adherido a esas condiciones generales.

En cuanto a la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico respecto a la protección del consumidor, el artículo 51 de la Constitución Española proclama el principio de protección del consumidor.

En este mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 3 el concepto general de consumidor y usuario “ a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, tal es el caso de mis patrocinados, que se encuentran protegidos por dicha regulación. Asimismo, en su artículo 8 se establecen los derechos básicos del consumidor:

  • a) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
  • b) la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
  • c) la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

Asimismo, en el artículo 60 de este RDLGDCU se establece la información que debe prestarse previa a la contratación:

PÁRRAFO 1º Y 3º: “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”.

Resulta de suma importancia resaltar lo dispuesto en el artículo 62 de este texto legal, que señala lo siguiente:

En la contratación con consumidores y usuarios deberá constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato

Ya que, como ha sido señalado anteriormente, las cláusulas de la presente suscripción de participaciones preferentes no han sido negociadas individualmente, resulta de aplicación el artículo 80 del RDLGDCU que establece los requisitos de necesario cumplimiento para la validez de estas cláusulas, estos son:

  • a) la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa,
  • b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido
  • c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por último, el artículo 82 del mismo texto señala que: “Tendrán la consideración de cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de productos bancarios se ha mantenido en las sentencias del Tribunal Supremo que relaciono: 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

El incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera da lugar una acción de indemnizaciónn de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnizaciónn de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, ya que de dicho incumplimiento ha derivado en un perjuicio que se pretende sea indemnizado.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

En este sentido debemos citar el art. 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C.).

Normativa bancaria sobre el deber de información al consumidor.

Para atender al deber de información de la entidad bancaria la norma fundamental es la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de febrero, en el momento de realizarse la inversión.

Cualquier entidad financiera tiene la obligación de asesorar al cliente de los contratos que va a realizar y del producto que va a adquirir. Existe la obligación esencial y permanente durante toda la relación entre el Banco y el cliente de transparencia y diligencia, lo que obliga a la entidad a garantizar la comprensión del producto que adquiere el cliente y a mantenerle informado durante todo el tiempo que permanece en la entidad. Estas obligaciones quedan plasmadas de forma expresa en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, conforme al cual, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

No acaban aquí las obligaciones del Banco, el art. 79 bis de la misma Ley, apartado primero y segundo disponen la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a los clientes, debiendo ser esta información imparcial, clara y no engañosa; asimismo en el apartado tercero de este artículo, añade que a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que se les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Asimismo, en el apartado séptimo de este artículo a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que “la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado”.

Vigente en el momento de la inversión es el RD 629/93 y en su artículo 64.1 ordena a las entidades que prestan servicios de inversión a que proporcionen a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Según este mismo precepto, en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas; asimismo el artículo 74 de este Real Decreto establece que la entidad debe analizar tres factores, con el fin de determinar si el cliente posee los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos que incorpora el instrumento.

*En primer lugar: Su experiencia inversora previa.

*En segundo lugar: Su nivel general de formación y experiencia profesional.

*Y en tercer: Su nivel de conocimientos financieros.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario, así como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del mercado. El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores.

La actividad de las entidades comercializadoras está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores

El artículo 51 de la Constitución española impone el deber de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces sus legítimos intereses económicos. Si bien este precepto no contiene un derecho subjetivo directamente exigible, vincula a los poderes públicos en todas las actuaciones que desarrollen.

La actividad de las entidades comercializadoras está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en adelante CNMV. Prevé también las normas de disciplina aplicables.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores.

Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación. Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad .

El test de idoneidad ha entidad, en de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos.

El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente. Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».

Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma. Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia.

También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades. La CNMV cuenta con competencias de supervisión, control e inspección, teniendo atribuida la potestad sancionadora ante el incumplimiento de los deberes impuestos a los sujetos que operan en el mercado. A los efectos que aquí interesan hay que citar como régimen jurídico las normas del Código Civil referentes a los contratos, fundamentalmente a los elementos esenciales de los contratos y las consecuencias que la ausencia de los mismos conlleva (artículos 1258, 1261 y siguientes); las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el oferente e incluido en condiciones generales. Además, en cuanto a que el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El Banco de España desempeña la supervisión de las entidades de crédito, de acuerdo con la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y demás normas aplicables. En este ámbito se recoge como infracción en el artículo 4.j) el incumplimiento por las entidades de crédito del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas y al público en general. Por su parte, la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece entre las funciones asignadas al mismo en su artículo 7 la de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de cualquier otra entidad y de mercados financieros. Así las cosas, existen varias normas encaminadas a la protección de los inversores minoristas, muchas de ellas vigentes en el momento de comercialización de las participaciones preferentes, que no han desplegado las consecuencias garantizadoras para las que se introdujeron en el ordenamiento jurídico.

La persona del destinatario La MiFID reserva el nivel máximo de protección a los clientes minoristas de perfil conservador. A pesar de ello en muchos casos, no se ha respetado la vigente legislación respecto de la evaluación adecuada de los conocimientos financieros de aquellos. La confianza que estos ahorradores tenían depositada en un sistema bancario seguro, en las personas que les vendieron las participaciones preferentes, la premura en la firma de los contratos y su falta de capacidad para entender el funcionamiento de lo que suscribían son el eje central del problema. El error en el consentimiento a la hora de firmar los contratos ha sido posible porque dada la relación de los adquirentes con la entidad tampoco solicitaron asesoramiento externo. De hecho, los ciudadanos que se han dirigido a esta Institución en su gran mayoría son personas mayores ya jubiladas que completaban su pensión, o jóvenes que tenían una cantidad que deseaban rentabilizar por un corto plazo de tiempo para luego comprar una vivienda, o financiar los estudios de sus hijos, etc., todas ellas con escasa o nula formación financiera que buscaban productos seguros y de renta fija.

Como epílogo, y a modo de resumen, el incumplimiento de la obligación de informar a los clientes por parte de la entidad financiera da lugar a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de la información del inversor.

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 22/12/2009 Nºde Recurso: 407/2006 Nº de Resolución: 834/2009 Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Tipo de Resolución: Sentencia

“ … Se fundó, en síntesis, en que: (a) la normativa sobre información y transparencia en las inversiones, aun cuando no fue citada inicialmente, sin embargo fue apuntada por la actora en la demanda al describir los motivos por los que interesaba la declaración de nulidad; ( b ) no hay incongruencia en relación con la acción ejercitada, pues, en contra de lo que afirma Caja Rural, la cláusula controvertida es una condición general de la contratación y la norma aplicable no es el artículo 10 ter LCU, pues la sentencia ha estimado la nulidad de la cláusula por faltar a los parámetros de claridad y sencillez que en aplicación del artículo 8.1 LCGC por referencia al artículo 10.1.a LCU , cosa que determina la aplicación de la acción de cesación del artículo 12.2 LCGC , la cual no exige que haya indicios suficientes que hagan temer la reiteración de modo inmediato de la conducta cuya cesación se ordena; ( c ) la cláusula M vulnera por falta de claridad y sencillez el artículo 5.4 LCGC y artículo 10.1.a LCU “…”

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 06/10/2016 Nº de Recurso: 2586/2014 Nº de Resolución: 603/2016 Procedimiento: Casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“… En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a JURISPRUDENCIA 6 presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. “…”

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 25/02/2016 Nº de Recurso: 2578/2013 Nº de Resolución: 102/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“ … B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en loscontratos de inversión. JURISPRUDENCIA 9 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 30/09/2016 Nº de Recurso: 654/2014 Nº de Resolución: 583/2016 Procedimiento: Casación Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia

“ … En este tipo de litigios, tanto se hayan ejercitado acciones de nulidad del contrato por vicios del consentimiento como acciones de responsabilidad por daños causados por las deficiencias de la información suministrada, este tribunal ha afirmado que la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión, pero que se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 15/09/2015 Nº de Recurso: 2095/2012 Nº de Resolución: 491/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia

“… Más sentido tiene, en este caso, el error en relación con el coste de la cancelación. Consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap. De hecho, el tribunal de instancia, al valorar la prueba, refiere que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación. Y lo acaecido con los tres primeros contratos de Swap justificaba que la demandante, al concertar el cuarto Swap, no pudiera representarse un coste de cancelación tan oneroso como el que le liquidó el banco cuando decidió resolver el contrato de forma anticipada. Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 08/07/2014 Nºde Recurso: 1256/2012 Nº de Resolución: 387/2014 Procedimiento: Casación Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Tipo de Resolución: Sentencia

“…Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 20/12/2016 Nº de Recurso: 1624/2014 Nº de Resolución: 734/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“ … 1.- La recurrente pretende que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; y 677/2016, de 16 de noviembre. 2.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 10/09/2014 Nº de Recurso: 2162/2011 Nº de Resolución: 460/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia

“ … Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o « de las previsiones o combinaciones negociales » equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 24/10/2016 Nºde Recurso: 1349/2014 Nº de Resolución: 625/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia

“ … En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankinter venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible. Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse «el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor» ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido. No sólo no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora, sino que, además, en la oferta recibida se resaltaba que se les aseguraba el 100% del capital invertido. 4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 16/11/2016 Nºde Recurso: 1489/2013 Nº de Resolución: 676/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia (ESTA CONTIENE MULTIPLES SENTENCIAS DEL SUPREMO SOBRE EL DEBER DE INFORMACIÓN)

“ … SEXTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso. 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ; 549/2016, de 20 de septiembre ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 579/2016, de 30 de septiembre ; y 601/2016, de 6 de octubre ). Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias núm. 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; y 509/2016, de 20 de julio. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 18/04/2013 Nºde Recurso: 1979/2011 Nº de Resolución: 244/2013 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia

“ … SÉPTIMO.- El estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores. Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor. JURISPRUDENCIA 10 Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 08/09/2014 Nºde Recurso: 1673/2013 Nº de Resolución: 458/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia

“ … 13. Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que «Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto». Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos “…”

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nºde Recurso: 1091/2013 Nº de Resolución: 670/2016 Procedimiento: Casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia

“… TERCERO.- Obligaciones de información de las empresas de inversión. 1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. 2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos JURISPRUDENCIA 5 financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible. “…”