El TJUE dicta el dia 3 de marzo sentencia sobre la nulidad del indice IRPH en los prestamos hipotecarios. guia para reclamar a los bancos la nulidad de la clausula de IRPH de las hipotecas y los importes cobrados de mas a los clientes

Abogado especialista en Concursal y Bancario

Abogado. Socio Director de Quercus Jurídico

Experto en Derecho Bancario.

Académico de número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología y Humanidades.

El próximo día 3 de marzo de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea va a dictar una importante sentencia en la cual se va a dilucidar si las cláusulas incluidas en miles de préstamos hipotecarios, donde se utiliza como índice de referencia el IRPH es nula.

Como ya nos ha hecho saber la prensa en innumerables ocasiones, el próximo día 3 de marzo de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea va a dictar una importante sentencia en la cual se va a dilucidar si las cláusulas incluidas en miles de préstamos hipotecarios, donde se utiliza como índice de referencia el IRPH es nula y ha de reemplazarse por la referencia a Euribor y en consecuencia , al ser el IRPH un tipo de referencia más alto que el Euribor el banco ha de devolver el dinero cobrado de más a los clientes.

El Tribunal Supremo ya fallo en contra de que la cláusula de interés de referencia a interés variable IRPH fuera nula a consecuencia de su falta de transparencia y el préstamo hipotecario quedará sin cláusula de interés alguno.

En sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, sentencia 669/2017, recurso de casación 1394/2016 la Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, estimó el recurso interpuesto por Kutxabank contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que declaraba la nulidad de la cláusula IRPH (índice de referencia de préstamos hipotecarios).

La sentencia consideraba que una cláusula en la que se establecía el interés remuneratorio de un contrato de préstamo podía de ser una condición general de la contratación, y como no constaba en ese caso, que tal cláusula fuera negociada individualmente, debía considerarse que tenía tal cualidad de condición general, en tanto que reunía todos y cada uno de los requisitos necesarios para su calificación como tal.

El Tribunal Supremo el índice IRPH que aplicaban los bancos, está definido legalmente, por lo que no corresponde decidir su nulidad o no a la jurisdicción civil, sino a la Administración, dado que esos índices son consecuencia de la potestad reguladora de la propia Administración pública.

A tenor de esta sentencia, el Tribunal Supremo crea la doctrina de que el IRPH como tal no puede ser objeto de control de transparencia, puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores, excluyen de su ámbito de aplicación, las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque sí pueda serlo la cláusula que lo incorpora. Esa misma sentencia fijaba la doctrina que daba las líneas a seguir por los juzgados, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades, y como primera condición a cumplir habrá que ver si el consumidor era consciente, porque hubiera sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial del préstamo, así como la manera en que se calculaba el interés variable.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, determinó que dado el carácter esencial de la cláusula de IRPH, no era posible que el consumidor no advirtiera su importancia económica y jurídica o no pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial, consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España, al que se sumaba un margen o diferencial. El Alto Tribunal refiere, que al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

La sentencia afirma que pese a que3 el Euribor siempre ha tenido un tipo de interés mas favorable que el IRPH para el consumidor y usuario, este hecho no puede servir de pauta para el control de transparencia- que debe hacerse al tiempo de la celebración del contrato- ya que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos, y esto, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor.

Por eso, el Tribunal Supremo puntualiza que si se siguiera la argumentación del control de transparencia para declarar nula la referencia al IRPH, también habría que declarar nulas las referencias al Euribor en otros préstamos si en cualquier etapa de su vigencia la evolución del Euribor hubiera sido menos favorable para el consumidor.

He de hacer notar que la sentencia cuenta con el voto particular de dos magistrados que consideran que la cláusula que incorpora el IRPH no supera el control de transparencia.

Pese a ello, considera la sentencia que el recurso de casación debería estimarse solo en parte, a fin de sustituir la referencia al IRPH por una referencia al Euribor.

Esta estimación parcial del recurso de casación, abrió la puerta a que se interpusieran cientos de demanda contra los bancos pidiendo la nulidad de la cláusula hipotecaria que contenía el IRPH, a la espera de que fuera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que determinase su nulidad definitiva y su exclusión de cientos de miles de préstamos hipotecarios de las cuales eran prestatarios consumidores y usuarios. Es de recalcar en este trabajo, que lo que se juzga por el TSJUE, no es la legalidad del IRPH, sino si su aplicación fue abusiva o transparente hacia los clientes.

A pesar de las demandas ya interpuestas, existen otras miles de demandas que prudentemente han esperado a que se dicte esa esperada sentencia para interponer miles de nuevas demandas solicitando la nulidad de la citada cláusula. Sea de una u otra manera, lo que si es cierto, es que los juzgados “bis” de las capitales de provincia españolas, van a sufrir una nueva oleada de demandas, que va a alterar la “calma” con la que habían resistido estos últimos meses, el peso de las miles de demandas que acumulan.

En septiembre de 2019, los consumidores han recibido el primer espaldarazo a sus pretensiones: el abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya ha emitido su dictamen, no vinculante, pero que nos aproxima a cuál puede ser el contenido de la sentencia. Maciej Szpunar ha declarado en su escrito de conclusiones, que el IRPH debía ser sometido a valoración judicial para determinar si es abusivo o no y la posible nulidad de los contratos hipotecarios referenciados a dicho índice, señalando que las clausulas de las hipotecas pueden considerarse abusivas al no cumplir con unos mínimos de transparencia”.

Si se decide interponer una demanda contra el banco prestamista para pedir la nulidad de la cláusula que incluye en el préstamo hipotecario el índice de referencia del tipo de interés aplicable al IRPH, hemos de seguir las siguientes pautas:

  • Verificar que en la escritura de hipoteca está incluida esta cláusula, en cualquiera de sus modalidades.
  • Si existe esta cláusula, se ha de dirigir un escrito de reclamación de IRPH al servicio de atención del cliente del banco prestatario (se acompaña modelo del mismo para ser descargado por el cliente y remitirlo por burofax o correo certificado al banco, firmado). Se puede acudir a la oficina bancaria y solicitar que se selle una de las cartas por parte de apoderado. El banco debe de contestar en 2 meses. Los despachos de abogados pueden rellenar esta carta y remitirla en nombre del cliente al banco prestamista.
  • Si el banco se niega o no contesta en el plazo de dos meses, se puede presentar directamente la demanda judicial.
  • La demanda ha de ser firmada por abogado y procurador y el juzgado competente es el especializado en este tipo de demandas y determinado por el Acuerdo de 27 de junio de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye a determinados juzgados, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva y excluyente, conozcan de la materia relativa a las acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física. «BOE» núm. 156, de 28 de junio de 2018, páginas 64899 a 64905.
  • En los préstamos hipotecarios otorgados antes del 16 de junio de 2019, se debe reclamar, en la misma demanda, la mitad de los gastos notariales, los gastos registrales, el importe de los gastos de tasación.
  • En los préstamo firmados después del 16 de junio de 2019, se puede reclamar el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, si lo ha cobrado el banco.
  • En la demanda de solicitud de nulidad de cláusula de IRPH, se puede incluir la solicitud de nulidad de otro tipo de cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario, que no pasen el doble control de transparencia, entre las que destacamos :

1. Cláusulas que consideran el año comercial de 360 días para el cálculo de intereses.

2. Cláusulas que atribuyen al prestatario todos los gastos derivados de la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda.

3. Cláusulas que permite que el acreedor pueda dar por vencido el préstamo «por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que originen el préstamo.

4. Cláusulas de intereses de demora increíblemente altos

En este trabajo vamos a ceñirnos en dos de las citadas cláusulas que componen este tipo de préstamos de contratación en masa por parte de los consumidores, “vencimiento anticipado” y “fianza solidaria”.

5.- Fianza solidaria.

El pacto de solidaridad en la fianza en un préstamo personal, a opinión es este letrado que suscribe, infringe los arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), del art. 82.2.2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y del art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE. Generalmente el pacto de fianza solidaria nunca es negociado entre el prestamista y el prestatario consumidor y se impone como una condición general de la contratación para la concesión del préstamo, recayendo la carga de la prueba contra el banco financiador, que la cláusula controvertida no es una condición general de la contratación.

Una vez analizadas las cláusulas más comunes sobre las que se va a plantear la nulidad, hemos de fijar con precisión el objeto de la litis que ha de ser la base del contenido de la contenido de la demanda y de sus fundamentos jurídicos, La demanda ha de estar basada en las descripción de los hechos para demostrar la falta de información del consumidor en el momento de la comercialización y firma del contrato de préstamo hipotecario y en la falta del control de transparencia de las cláusulas de las cuales vamos a pedir su nulidad, como principal caballo de batalla.

La dificultad que presente la comprensión por parte del consumidor del concepto de cada cláusula de la cual vamos a solicitar su nulidad y su mecanismo de aplicación en el contrato de préstamo hipotecario, está íntimamente relacionado con la propia naturaleza del control de transparencia, que tiene como testigo de inicio, un parámetro «abstracto» de comprensibilidad referenciado, necesariamente, en la posición del «consumidor medio» que, por definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y funcionamiento de los índices de referencia y del funcionamientos de las cláusulas. (Ver entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14).

El banco o el intermediario financiero, no suple con la mera referencia del índice, con una alusión a conceptos genéricos o simplemente descriptivos del índice IRPH, sino que requiere explicar al consumidor de productos financieros, las características de éste índice respecto de otros posibles índices de aplicación (Euribor), y el funcionamiento de aplicación, mostrando escenarios anteriores acerca de cómo ha evolucionado dicho índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario.

Desde el bufete Quercus-Superbia Jurídico, (despacho referencia en derecho bancario y de defensa del consumidor), esperamos que esta guía de actuación del consumidor, que es titular de un préstamo con hipoteca con una cláusula índice de referencia a IRPH, sirva para que tome conciencia de la posibilidad que le asiste de reclamar sus derechos y acudir a los tribunales para solicitar la nulidad de la citada cláusula, siempre acudiendo a su asesoramiento con abogados especialistas en la materia.

MODELO DE RECLAMACIÓN DIRIGIDO AL BANCO

Al Servicio de Atención al Cliente 

(Nombre-Apellidos)
(Dirección, C.P.)

(Banco)
(Dirección oficina Bancaria)

(Localidad y fecha)

Asunto: Préstamo hipotecario referenciado a índice IRPH

Muy Sres. míos:

Soy cliente de su entidad y titular del préstamo hipotecario nº ………  y este contrato está referenciado al índice IRPH, y no al índice Euribor que actualmente está en sus niveles históricos más bajos (incluso en negativo).

La hipoteca de la cual soy titular referenciada al IRPH, conlleva que estoy obligado a pagar mucho más dinero cada mes y el IRPH es un índice que es susceptible de manipulación por las entidades financieras.

El índice IRPH actúa como una especie de «cláusula suelo», declarada nula por abusiva por el Tribunal Supremo, pero es todavía aun peor para mis intereses. El índice IRPH siempre se ha situado muy por encima del Euribor, con una diferencia de hasta 2,79 puntos alcanzada en septiembre de 2009 y una media de 1,55 puntos por encima durante dicho periodo. Su única “supuesta” ventaja era la estabilidad.

QUINTO.- Existe numerosa jurisprudencia que comienza a avalar la ilegalidad de la aplicación del índice IRPH y a referenciar los préstamos hipotecarios a Euribor.

Declaran por tanto la NULIDAD de la cláusula y condena a las entidades a calcular las futuras revisiones del tipo de interés aplicando el Euribor más el diferencial.

La Comisión Europea también se ha mostrado favorable a los consumidores recientemente.

El Abogado General de la Unión Europea se ha pronunciado este 10 de septiembre de 2019 en contra del IRPH. Según afirma, se trata de un índice poco transparente y contrario a la Directiva Europea de control de cláusulas abusivas. La cuestión está pendiente de resolución en el Tribunal Europeo,

La comercialización de hipotecas IRPH no cumplió con los criterios de transparencia suficientes, en el sentido que informa la Comisión Europea y el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo que parece a todas luces la mejor opción corregir este abuso de manera acordada.

Por todo ello le SOLICITO:

  • Que me sea aplicado con efectos inmediatos el índice Euribor en vez del índice IRPH.
  • Que me sean devueltas las cantidades resultantes de haber aplicado el índice Euribor y no el índice IRPH.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo a la espera de sus noticias.

Atentamente,

(Nombre y apellidos)