1-. SINOPSIS
1.1-. Procedimiento de modificación de medidas seguido en las Islas Baleares en el que, en primera instancia, se acuerda el establecimiento de la guarda conjunta con rotación semanal y sin pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores.
La modificación de medidas planteada tenía como premisas, s.e.u.o., las siguientes:
a-. Crecimiento del menor afectado y nacimiento de nuevos hijos, de tal forma que la custodia compartida ayudaría a fomentar el sentimiento fraternal entre ellos. Proyección de la existencia de cambios ciertos.
b-. No se aprecia inconveniente alguno para fijar la guarda conjunta, considerado por el TS como el régimen “preferente y normal”. Ambos progenitores presentan capacidades adecuadas, cuentan con ayuda de sus respectivos entornos y han reconstruido su vida afectiva
c-. No se aporta razón justificativa que determine la improcedencia de establecer la guarda compartida, más que la mera oposición al mismo por la contraparte.
1.2-. Se plantea recurso de apelación por una de las partes, resolviendo la AP Palma de Mallorca, el cual fue estimado. Se deja sin efecto la guarda conjunta y se vuelve al anterior régimen de custodia monoparental.
1.3-. Se plantea recurso de casación por oponerse la sentencia recurrida en casación a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico, el cual determina la adopción de la guarda y custodia compartida.
2-. ÍTEMS DE INTERÉS
2.1-. FJ2º, relativo a los cambios ciertos como motivadores de la modificación de medidas y el establecimiento de la guarda y custodia compartida, citando como resoluciones previas de interés, entre otras, las siguientes:
- STS 124/2019, de 26 de febrero.
- STS 221/2019, de 5 de abril.
- STS 215/2019, de 5 de abril.
- STS 311/2020, de 16 de junio.
“[…] En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado”.
2.2-. FJ2º, respecto a la guarda conjunta, citando como resoluciones previas del Alto Tribunal la STS 870/2021, de 20 de diciembre, y la 559/2020, de 26 de octubre:
“[…] conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores […]”.
“La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van aquedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
3º-. Justificación de la estimación del recurso de casación planteado, FJ2º in fine:
“[…] la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias”.
[…] la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor”.