I-. INTROÍTO: ¿DECIR SIN MÁS QUE LOS PROGENITORES SE LLEVAN MAL DESCARTA LA CUSTODIA COMPARTIDA?
“Relación de mutuo respeto entre progenitores”. Elemento básico donde los haya para que sea viable una petición de custodia compartida. Pero ¿cómo ha desarrollado ese concepto el Tribunal Supremo?
Parece obvio que detrás de toda ruptura hay un conflicto de pareja. De mayor o menor intensidad, pero siempre existente, ya que de no existir conflicto resulta difícil que la separación se produzca. Así pues, ¿cómo distinguir una discrepancia de pareja de un conflicto intenso? ¿cómo calibrar su intensidad y cómo afecta a nuestros hijos? El matiz es importante, ya que no toda discrepancia, no toda divergencia, implica que la guarda compartida no sea viable.
Cierto es que la línea entre “diferencia” y “conflicto” puede ser muy delgada, pero el Tribunal Supremo se ha empeñado a lo largo de los años en dar una definición clara. A nadie escapa que en toda contienda judicial se potencian las virtudes propias y se esconden las dificultades que pudieran tenerse, poniéndose el foco (en no pocas ocasiones, de forma desmedida y desproporcionada) en las tachas y pegas del contrario, aquello de “ver la paja en el ojo ajeno, pero no la viga en el propio”. De ahí que, siquiera como punto de partida, se reste cierta importancia a las divergencias que, entre las partes, trae toda ruptura: lo esencial es analizar en qué medida las diferencias influyen (o no) en los menores.
Que los progenitores tengan diferentes opiniones de, por ejemplo, qué actividades extraescolares deben hacer sus hijos, si necesitan o no profesor de refuerzo o si un colegio es más adecuado que otro, pasando por si deben hacer o no la Primera Comunión, son, en cierta medida, discrepancias que incluso en los matrimonios mejor avenidos pueden darse. Incluso, nos atreveríamos a decir que, aunque esas discrepancias fueran frecuentes, siempre que éstas se manifiesten con argumentos y de forma educada la custodia compartida habría de seguir siendo viable: no debería entenderse que nos llevamos mal porque tenemos diferentes puntos de vista.
Pero, cuando se supera el umbral de la mala educación y se opta por la negativa constante a toda propuesta del contrario, ahí es donde al juzgador le corresponde hacer esa labor investigadora con la que determinar si uno de los progenitores -aun pudiendo tener plena capacidad personal y material para cuidar a sus hijos- no debe ejercer la guarda conjunta por la falta de respeto que, con su actitud, pudiera tener para con el otro progenitor.
II-. “RESPETO MUTUO Y ACTITUD RAZONABLE”. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO A PARTIR DE LA STS 96/2015, DE 16 DE FEBRERO
Lo anterior es lo que nuestro Alto Tribunal desde el 2015, con la entonces pionera STS 96/2015, de 16 de febrero. En aquel entonces, enlazó el TS el concepto “respeto mutuo” con “actitud razonable y eficiente”:
“Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de la menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.
La unión de eso dos conceptos supuso una clara novedad respecto a lo vivido hasta entonces. Aunque la STS 257/2013, de 29 de abril, fijó doctrina pacífica sobre la guarda conjunta y su deseable carácter general, no es menos cierto que la falta de una definición clara sobre lo que debía considerarse “mala relación entre progenitores” llevaba a una gran desestimación de las pretensiones de coparentalidad con el argumento de “si no nos llevamos bien, la compartida es imposible». Y bastaba solo con decirlo para que la guarda conjunta no prosperase: la subjetividad supera entonces a la probanza.
Sin duda que la STS 96/2015 provocó que cambiaran no pocas estrategias jurídicas. Resulta relativamente sencillo buscar un perenne conflicto, por cualquier cosa, con tal de que visualice que nos llevamos tan mal que resulta inviable la custodia compartida, que requiere una cohesión de criterios de cierta entidad, algo que aparentemente solo se conseguiría “si nos llevamos bien”. Pero, como decíamos antes, resulta incompatible llevarnos bien si nos hemos separado.
La STS 96/2015 dio la clave de viabilidad de la custodia compartida: la educación y respeto para con el otro. Si existe, aunque una de las partes intente que no sea así, no puede (ni debe) descartarse la guarda conjunta. Es más, debería tenerse en cuenta cuál de los dos progenitores no pusiera todo de su parte para que la relación educada no fluyera.
No hizo otra cosa la STS 96/2015 que dar cumplimiento claro a otra de las resoluciones de referencia doctrinal sobre la guarda conjunta. La STS 757/2013 de 29 de noviembre , ya dijo que la genérica afirmación “no tienen buenas relaciones” no ampara por sí misma una medida contraria a la guarda conjunta cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones no positivas entre los progenitores y pueden resultar contrarias al interés de los menores afectados.
III-. CONTINUIDAD DEL CONCEPTO POR EL TRIBUNAL SUPREMO. RESEÑAS DESTACABLES
A partir de lo anterior, y como soporte a los elementos que deben existir para que pueda prosperar una petición de custodia compartida, encontramos una prolija base doctrinal del Tribunal Supremo, que tiene como elemento común que no se exige un acuerdo sin fisura entre los progenitores, sino una actitud razonable y unas “habilidades para el diálogo” que se suponen tienen todos los progenitores, independientemente de las posibles opiniones divergentes. En definitiva, no hace el TS otra cosa que dejar claro que “Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de las menores” (STS 133/2016, de 4 de marzo).
Nos encontramos con un relatario idéntico al anterior en las SSTS 45/2016, 5/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, entre otras. Todas ellas, además de tener un nexo común sobre el concepto “malas relaciones”, se hacen eco de ese “conflicto inherente” cuando se rompe la pareja porque, en definitiva, sin diferencias no se rompe la relación. En todas ellas se indica que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica, per se, que se desautorice la guarda conjunta, siendo preciso que quede probado que las diferencias o enfrentamientos afectan de forma relevante a los hijos menores y les causa un perjuicio.
La consolidación doctrinal fue muy clara en el año 2022, donde hubo tres resoluciones más que relevantes sobre el tema que nos ocupa. En dos de ellas, se accedió a establecer la custodia compartida, pese a que una de las partes insistía en la existencia de mala relación:
STS 404/2022, de 18 de mayo:
“Y, también, hemos declarado que para establecerlo no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio (sentencia 433/2016, de 27 de junio). Lejos de ello, las relaciones entre los litigantes son razonables, con posibilidad de diálogo cara a la satisfacción del interés de la menor”.
STS 437/2022, de 31 de mayo:
“[…] la parte recurrente introduce hechos que no son tenidos en cuenta en la sentencia y que ni siquiera están acreditados en el procedimiento. Así, menciona que los progenitores solo se comunican por correo electrónico, cuando este dato solo se recoge en el informe pericial como simple relato de la madre. O la alusión a una posible manipulación del menor por parte del padre, que tampoco se menciona en la sentencia ni se desprende de la pericial.
Por estas razones debemos concluir, de manera coincidente con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe de oposición al recurso que, partiendo del respeto a los hechos declarados probados, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, y no de forma irracional, aparente o estereotipada, la conveniencia del sistema de guarda y custodia compartida”.
A nuestro entender, más que destacable resulta la STS 545/2022, de 7 de julio, que revoca una custodia compartida que venía dándose desde hacía casi dos años y medio. En este caso, la mala relación entre los progenitores perjudicaba a los menores y, como bien expone la resolución, hacía inviable la guarda conjunta por la inexistencia del necesario respeto, destacando varios pasajes de la sentencia:
“Que si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad.
“En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as, no usarlos como mensajeros, ni como espías.
[…]
Las conflictivas relaciones entre los progenitores, constatadas en el dictamen obrante en autos perteneciente a la psicología, como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas, se han visto corroboradas por el devenir de los hechos, toda vez que la prueba documental aportada evidencia las discrepancias entre los litigantes con manifestaciones en el ejercicio de la patria potestad, cruce de denuncias penales, tratamiento psicológico a que se encuentra sometida la recurrente por las conflictivas relaciones con el que fue su pareja y padre de sus hijos, que van más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia, que propició en su día la ruptura entre ellos, al trascender sobre los hijos. En definitiva, el conflicto no se encuentra retenido, sino sigue vivo y latente.
El cuadro descrito no constituye la situación adecuada para acordar un régimen de colaboración entre los litigantes, como es el propio de la guarda y custodia compartida, que exige una implicación recíproca sobre las cuestiones relacionadas con los hijos, en los que no debe focalizarse el conflicto existente entre los litigantes en beneficio de éstos, lo que, desde luego, desgraciadamente, no han podido o sabido evitar los mayores, a cuya madurez, en beneficio de sus hijos, debemos apelar”.
IV-. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como hemos sostenido en más de un artículo anterior, pocos conceptos en el terreno del Derecho de Familia han sido tan desarrollados por el Tribunal Supremo como el de la custodia compartida, algo que facilita el asesoramiento preventivo.
Esa prevención hacia los padres, sin duda, sería de gran ayuda. Así, si los progenitores son plenamente conscientes que mantener conflictos artificiales no ayuda a sus fines, sin duda que el nivel de conflicto que padecen en no pocas ocasiones los niños se reduciría enormemente. Falta
Llevarse bien después de una ruptura a nadie escapa que es complicado. Y más con hijos de por medio, que son los receptores de emociones y comentarios se les transmiten. Por ello, y aunque no se quiera ver al otro progenitor ni en pintura, es necesaria (como dice la STS 545/2022) siquiera una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los menores, ni usarlos como mensajeros: un mínimo respeto entre ambos será más que bien recibido por los hijos.